毒品代购蹭吸行为的准确认定

司法实践中，存在大量“毒品代购”行为。根据刑法基本理论，无论是代购者还是吸毒者行为，都可以认为他们构成了上游贩卖毒品罪的共犯，但是基于例外规定，刑法又进一步否认这种情形成立犯罪。相同的情形还有：传播淫秽物品的可能涉嫌犯罪，但是观看淫秽物品的则无罪。

由此可见，刑法在立法层面就已经对相关行为作出价值取舍，换言之，对于“对向性”行为，只有明文规定为犯罪行为的，才是犯罪，若规定为其他罪名（例如拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖妇女儿童罪）或者不规定为犯罪的，则只能根据现有规定认定成立其他犯罪或者无罪。

既然如此，由于吸毒者自身不成立犯罪，而代购者又是出于“吸毒”而非“贩卖”目的，则对于“代购行为”的认定，理论上来看，只要最终停留于“吸食”层面，即属于“代购”。

然而根据浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于办理毒品案件中代购毒品有关问题的会议纪要（浙高法〔2018〕40号, 2018年3月22日印发）规定“前款所称的代购毒品，一般是指吸毒者与毒品卖家联系后委托代购者前去购买仅用于吸食的毒品，或者虽未联系但委托代购者到其指定的毒品卖家处购买仅用于吸食的毒品，且代购者未从中牟利的行为”。根据该定义，只有受吸毒者委托并指定人员或者地点进行购买毒品的行为，才是前述提及的“代购”。但是该观点值得商榷。

例如（浙江省杭州市真实判例），甲分别于2019年4月3日、2019年4月16日以及2019年5月12日为张三、李四以及王五以原价的方式提供毒品后一同与前述人员吸食部分毒品作为酬劳。该案例中法院认为，甲为他人代购毒品，虽未专区差价，但其收取部分毒品作为酬劳，应视为从中牟利，构成贩卖毒品罪。

显然，前述案例的结论依据的是前述浙江省会议纪要。但是，该观点至少存在以下几点问题：

一、从现有法律来看，无法将甲的行为认定为贩卖毒品罪

首先需要明确的是，甲系代购行为而非典型的贩卖毒品行为，代购者如果仅仅是帮助吸食者购买毒品的，则其行为性质相当于帮助他人吸食毒品，但是吸毒行为不构成犯罪，这也是为什么对于代购行为除非有证据证明系为了贩卖的，才能据此认定行为人构成贩卖毒品罪的原因。因此，对于代购行为性质认定为贩卖毒品罪的，必须做到谨慎且有法可依。

事实上，对于前述问题，实践中已经给出了较为明确的回应。根据2015年5月18日最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法【2015】129号）（以下简称《纪要》）规定行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”、“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品罪，以贩卖毒品罪定罪处罚。

由上可知，对于代购毒品行为，成立贩卖毒品罪的情形有两种：

1.代购过程中，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”、“劳务费”。

2.以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳。

具体到甲的行为，首先，其在向上家收购毒品后，皆以同等价格向他人出售，不仅未有任何加价行为，甚至不存在对其他任何必要开销的报销行为，故其无前述《纪要》规定的“情形1”；其次，对于其代购毒品所获得的“报酬”，仅仅是与他人一同吸食，由此可见，根据甲客观上已经将该部分毒品用于吸食的事实来看，无法证明其系出于贩卖目的收取该部分毒品，故其无前述《纪要》规定的“情形2”。

二、从实质的危害后果来看，没有必要将甲的行为认定为贩卖毒品罪

刑法之所以严打贩卖毒品行为，而对于非法持有毒品行为规定较轻的法律后果、对单纯吸毒行为不认为是犯罪，其中原因就在于，贩卖毒品行为促使毒品在市场流通，从而在规模上、数量上和人数上都产生较为严重的后果。反之，如果行为人客观上没有、主观上也不想将毒品投入市场，则其行为根本不可能构成贩卖毒品罪。

具体到甲行为，就其涉嫌的犯罪事实来看，第一，其客观上未促使该毒品进一步在市场流通，第二，其系出于“蹭吸”心理为他人代购，故其主观上不具有贩卖毒品牟利目的，第三，其已经与他人将相应毒品吸食，客观上佐证前述两点观点。综合其全部表现来看，其前述三起行为的实质危害后果与真正意义上的贩卖毒品行为相去甚远，根本无需认定其构成本罪。

三、从处罚后果来看，认定甲的行为构成贩卖毒品罪无异于变相打击吸毒行为

从生活的意义上来看，“蹭吸”确实可以视为一种“牟利”，因为对于蹭吸者而言，这客观上为其节省了购买毒品的费用，显然，这也是原审法院认定甲成立贩卖毒品罪的理由之一。但是该种观点并不合理，理由在于，如前所述，贩卖毒品和吸食毒品行为性质差异之所以如此之大，乃在于前者促使毒品在市场流通，后者只是自我吸食并未造成毒品在市场流通的后果。因此，甲既是作为代购者，也是作为吸食者，如果将其直接用于吸食的毒品视为“牟利”，则有变相打击吸毒行为之嫌疑。

综上所述，甲的无论是依据现有法律还是从实质危害后果以及处罚后果角度来看，都无法、也不应当认定为贩卖毒品罪。

虽然毒品犯罪社会危害极大，但是如果一味为了打击犯罪而作出一些令人值得深思的规定，实践中的司法工作者又不得不据此裁判的（毕竟他们直接面临的上级是所处的省、市、区县法院），这并非好的景象。