开棋牌室赌博，不能一律认定为开设赌场罪

案情：

       2018年3月5日至9月29日期间，被告人张某某为抽头渔利，租用民宅，先后分别使用电话联系并组织冯某、盛某某、雷某、李某甲、单某某、冯某某、曹某某、李某乙、葛某、高某、黄某某、祖某某、丁某某、朱某某、胡某某等人用长牌“笃子胡”的方式进行赌博。张某某为参赌人员提供长牌等赌具，除所安排的休息日外，每日根据参赌人员的习惯进行组合，安排参赌人员分别围坐赌桌1至4桌进行赌博，并为参赌人员提供晚饭、茶水、水果、点心等，雇佣他人为参赌人员煮饭、打扫赌场卫生，并利用出租房内已安装的无主监控设备进行望风，每日每桌抽头为300元。2018年9月29日，张某某被公安机关当场抓获归案，其如实供述了自己的罪行;公安机关当场扣押张某某赌资13220元、长牌6条加4副、监控主机1套、苹果手机2部;收缴参赌人员赌资138000元、无主抽头款100元。

问题：

张某某的行为是否构成犯罪?如果构成犯罪，是以开设赌场罪，还是以赌博罪论处?

评析：

中华人民共和国刑法修正案（十一）（2020年12月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过）三十六、将刑法第三百零三条修改为：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”“开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”开设赌场罪是从原来的赌博罪中分离出来的，不仅单独成罪，还提高了其法定刑。通常，在开设赌场行中含有多人聚众赌博的行为，所以聚众赌博行为与开设赌场行为就有可能重合。由于二罪的量刑存在巨大差异，如何区分和界定赌博罪中的聚众赌博和开设赌场罪在众多涉赌类案件中罪名辩护就显得尤为重要。

本文主要通过对一些涉赌行为的特征分析，从而将二罪加以区别：聚赌地点和时间之分

开设赌场和聚众赌博均需要有相应的“场地”作为支撑。赌博罪的聚众赌博中，聚赌的地点基本上不固定，时间方面也不连续不规律化，基本上是赌一次算一次，有这场可能没下场，下场什么时候开始要等通知。而开设赌场罪的开设地点有固定的也有不固定的，而开设的时间基本上往往是连续一段时间，只要没有警察找上门基本上每天固定场次。

开设赌场本身是一种经营行为，赌场在其经营时间内处于“开门迎客”的状态，也就是说站在赌客的角度来看，其随时可以参与赌局中。而聚众赌博则不一样，每次赌博活动的进行是参赌人员集体意志的体现，从时间的角度来看具有一定的“临时性”。

支配能力之分

开设赌场的经营者，对于赌博行为具有绝对的支配能力，其主要体现在经营、管理等方面，具体可以表现为：决定赌局能否进行、决定某人能否参与赌局、决定抽头的份额、决定赌资的结算等。而聚众赌博中，每个参与人都是相互平等的，任何一个人可以决定自己参与与否，但是无法决定他人参与与否。赌博活动的进行也是众人意志的集体体现，并不会因为某一人的意志而停止或进行。

对象之分

在聚众赌博中，涉案行为人通常相对固定，并且在赌博开始之前便有联系，在一般的社会关系中就已经存在正常交往，通常体现为“人和性”。开设赌场中，赌场具有经营性质，涉赌人员属于不特定的公众。由于某些开设赌场的行为属于半隐蔽的状态，并非任何一个社会公众便可轻易参与其中，但这并不影响不特定公众的认定。因为赌场的存在，可以吸引具有参赌意向的人加入赌局之中，其主要体现为“财和性”。

组织之分

开设赌场均具有一定的组织性，一般都需要多人协同运行，彼此之间具有相对明确的分工，例如：组织、招募、放风、财务会计、后勤保障等角色。

相反，聚众赌博中，每一个人都是组织者，每一个人又都是赌博活动的参与者，在赌博活动中没有人有特定分工，更没有人为赌博活动提供专门服务。

具体到本案：首先，张某某不构成开设赌场罪。在获利方式上，张某某以每桌300元收费，并提供茶水、饭菜、打扫卫生、长牌等服务，收费数额、收费方式与开设赌场犯罪中的抽头行为有明显差异。在参赌人员方面，案涉参赌人员相对特定，多为张某某通过电话联系到的朋友等人员，范围较小，来源单一。在组织结构方面，虽然张某某雇佣他人为赌博人员煮饭、打扫赌场卫生，但是召集赌博人员、通过监控设备望风等与赌博密切相关的核心工作均由其一人完成，缺乏开设赌场犯罪基本的组织构架和人员分工。

其次，张某某应构成赌博罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处”本案中，张某某以营利为目的，租用场地，并主动联系参赌人员组织赌局，其行为明显有别于正常的棋牌室经营，且赌资数额大，与正常生产、经营行为不符，其行为符合司法解释第一条规定的“聚众赌博”，依法应以赌博罪追究刑事责任。

在针对有争议的涉赌案件中罪名变更的辩护策略往往直接决定了被告人的刑期。鉴于目前尚未有司法解释对二者的界限进行明确的区分，因此在针对个案制定辩护策略时往往需要对案件事实进行细分拆解，将行为特征进行明确的区分，才能能更好地针对案件寻找辩点，制定辩护策略。