辽宁申扬律师事务所  梁新春 律师
一、别除权概念和基本特征
别除权，是指企业破产时，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。
2007年6月1日起施行的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称新破产法）第一百零九条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”这里的“特定财产”指的是破产宣告前已经设定担保的财产，这里的“权利人”指的是对特定财产享有优先受偿权利的人。新破产法的规定中没有使用“别除权”这一概念，而称为“有财产担保的债权”,这一点是采用了英美法系国家破产法的称谓，而别除权制度实际上是民法担保制度在破产法上的延伸，具有以下基本特征：
1、别除权以担保物权为基础权利。
别除权是基于破产宣告前，在破产人特定财产上已经存在担保物权的效力而来，不是破产法上新创设的实体权利，而是破产法给予某些既成的实体权利的特殊待遇。享有这种特殊待遇的权利基础是担保物权，而担保物权是依据民法担保制度发生的。因此，别除权制度实际上是民法担保制度在破产程序中的实现，别除权是否有效存在，应以民法、商事法以及其他有关法律的规定为依据。
2、别除权的标的物属于破产人的破产财产。
别除权人可以优先受偿的财产，是来源于权利人在破产宣告前依照约定或法律规定，对债务人的财产设置了担保权的担保物。在破产法理论上，这种财产被称为别除权的标的物。新破产法第三十条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”由此可以看出，别除权的标的物属于破产人的破产财产范围。这一点与取回权标的物是有本质区别的。取回权的标的物不是破产人的财产，而是因破产管理人的疏忽或其他原因而误被列入破产财产的财产，两种标的物所有权的主体是不同的。别除权体现了担保物权的依附性，如果别除权标的物客观上不复存在，别除权则因失去对象而无从谈起。
3、别除权的行使应当依破产程序进行。
由于别除权能使债权人就特定财产获得优先受偿，其行使应严格依破产程序进行。首先，应当依法申报，新破产法第四十五条规定：“人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月。”第四十九条规定：“债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。”其次，由债权人会议核查，核查财产担保债权是否合法、有效。最后，要求对担保财产优先受偿，实现别除权人就特定财产优先受偿的权利。
二、别除权与优先权的区别
优先权，是指特定债权人依据法律直接规定，对债务人的全部财产或特定财产之变卖价值享有的优先于其他债权人受偿的权利。其中，对债务人全部财产享有的优先受偿权利，为一般优先权；对债务人特定财产享有的优先受偿权利，为特别优先权。优先权主要是基于国家立法对社会政策等方面的考虑而设置的，目的是为破除债权人之间形式上的平等，维护实质上的公平。优先权为法定权利，不由当事人约定设置，不以登记或占有公示为成立要件，它具有担保物权的一般特征，其清偿顺序是由法律直接规定的。在一些国家的破产立法中，优先权在破产程序中也构成别除权，并给予十分优先的清偿地位。新破产法中并没有对企业在破产时，依照法律规定存在优先权的财产优先受偿问题作出规定，优先权规定体现在《海商法》、《民用航空法》中。笔者认为，优先权在破产程序中应当先于“有财产担保的债权”优先受偿，应当与别除权人区别对待，优先权的行使应当依破产程序进行。
三、别除权人的种类
别除权人是对破产人的特定财产享有担保权的权利人，即“有财产担保的债权人”。这里的别除权人应当分为两种：源于破产人在破产宣告前为自己的债务提供财产担保的债权人和源于破产人在破产宣告前为第三人的债务提供财产担保的债权人。有的学者认为别除权人仅指破产人为自己的债务提供财产担保的债权人。笔者认为，无论是破产人为其自身债务提供物的担保还是为第三人债务提供物的担保，基于此产生的债权人都应属于别除权人。当然，别除权的行使是以存在合法、有效的担保物权为前提的，当提供担保者实体即将破产归于消灭时，担保的优先受偿的效力得以提前实现，从而使别除权人的债权优于普通债权受到保护。同时，笔者认为，在破产程序中，对两种别除权人应当区别对待，认真审查。对第二种别除权人就特定财产行使优先受偿权后，应当将第三人作为破产人的债务人，向第三人进行追偿。
四、对别除权的限制
1、在重整程序中，对别除权的限制。
新破产法第七十五条规定：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”根据新破产法第八十七条的规定，由于对债务人的特定财产享有担保权的债权人表决组未通过重整计划草案的，而按照重整计划草案，别除权人就该特定财产将获得足额清偿，其因延期清偿所受到的损失将得到公平清偿，并且其担保权未受到实质性损害，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案。需要注意的是，别除权人将获得足额清偿不是清偿别除权人的全部债权，而是基于“特定财产”价值的清偿。重整计划一旦经法院裁定批准，别除权人在重整期间将被暂停行使别除权人的权利，除非别除权标的物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害别除权人的权利。
2、在和解程序中，对别除的限制。
新破产法第五十九条第三款规定：“对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第六十一条第一款第七项、第十项规定的事项不享有表决权。”由此可以看出，别除权人虽然是债权人会议的成员，但是对“通过和解协议”没有表决权。债权人会议通过和解协议的决议，取决于出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且代表三分之二以上的无财产担保债权总额。别除权人是否同意，别除权标的物的多或少均不影响和解协议的通过。笔者认为，该规定并不完善，对于别除权人的债权总额明显超过担保物价值的部分，应当属于普通债权，再对行使上述表决权进行直接排除显然不利于保护别除权人的利益。虽然新破产法第一百一十条规定“享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。”但“未受偿的债权作为普通债权”的时间条件是别除权人在已经行使优先受偿权利之后，对于别除权人在行使优先受偿权利之前，其对“通过和解协议”是绝对没有表决权的。因此，笔者建议，别除权人对“通过和解协议”不享有表决权应当明确设置例外规定。
3、在破产财产的分配方案的表决上，对别除权的限制。
根据新破产法第五十九条第三款规定，别除权人对“通过破产财产的分配方案”不享有表决权。别除权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。”据此，笔者认为，在别除权人行使优先受偿权利后，未能完全受偿的债权人或者放弃优先受偿权的债权人已经不再是别除权人，已经转变为无财产担保的普通债权人，应当对“通过破产财产的分配方案”享有表决权，新破产法对此规定不是十分明确。
4、在劳动债权与别除权谁优先受偿上，对别除权的限制。
劳动债权属于民法上的债权，一般是指劳动者基于劳动关系，而对于用人单位享有的各种请求权的总和，包括工资、各种非工资形式的报酬和福利。按照我国旧的破产法律规范，劳动债权的范围仅限于职工工资和劳动保险费用，新破产法扩大了劳动债权的范围。新破产法第一百三十二条规定：“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”这里的“特定财产”就是别除权的标的。该规定是对别除权人实体权利附条件的剥夺，这对企业职工劳动债权的保护是极为有利的，但应该注意的是，在新破产法公布后，产生的劳动债权就不能先于别除权人受偿。这样规定符合破产法原理，有利于别除权人权利的行使，有利于市场交易的信用和秩序，有利于促使劳动者积极行使救济权利，尽快实现劳动债权。
五、别除权人之间的清偿顺序
在破产程序中，可能出现在同一担保物上同时存在两种或两种以上的担保性质相同或不同的别除权。为此，必须依据相关法律，根据担保的种类、性质以及设置方式等，确定各别除权人之间的清偿顺序，以保证破产程序的顺利进行。如《中华人民共和国物权法》第一百九十九条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”第二百三十九条规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”在物权法实行后，该法律规定在破产程序中同样适用。
总之，相对于旧的破产法律规范，新破产法中的别除权制度更加科学、完善。但随着新破产法的实行，也必将会出现新的问题，这就需要立法者从规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益的角度出发，寻求最佳契合点，以平衡各方当事人的利益。