引言

出于国家基础设施建设发展需要，自2000年起，从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）以及《国务院西部开发办关于西部大开发若干政策措施的实施意见》等法律政策来看，国家决定探索以基础设施项目收益权为质押开展发放贷款及筹措资金业务。同时，基础设施建设运营方有筹资需求，银行等金融机构有发放贷款的需求，在各方切实需求之下，特许经营权的质押业务逐步开展。特许经营权质押业务的开展对于解决城市基础设施资金需求以及发展城市基础设施发挥了积极作用。不同于一般的房屋抵押或者动产质押，特许经营权的质押业务涉及法律问题技术性较强，特许经营权质押各方主体对其认识不同，即使是个别法院对此类案件也存在不同程度的认识差异，进而影响到该类业务的健康发展。有鉴于此，笔者对特许经营权质押相关法律问题与实务开展研究，撰文如下，与大家交流。

一、特许经营权的概念和特征

引用百度BK关于特许经营权词条，特许经营权是指由权力当局授予个人或法人实体的一项特权。国际特许经营协会认为：特许经营是特许人和受许人之间的契约关系，对受许人经营中的经营诀窍和培训的领域，特许人提供或有义务保持持续的兴趣；受许人的经营是在由特许人所有和控制下的一个共同标记、经营模式和过程之下进行的，并且受许人从自己的资源中对其业务进行投资。该词条对于特许经营权的描述包含两个特征：一是特许经营权是一项特权，是特许人赋予受许人的特权，二是该特权来源于契约关系。

从法律规定来讲：2004年建设部部门规章《市政公用事业特许经营管理办法》出现特许经营一词，规章中的特许经营是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。

2007年的行政法规《商业特许经营管理条例》，特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

2015年国家发改委等五部委联合发布的部门规章《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，特许经营是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。

以上法律（含规章）规定的特许经营依授权人的不同分为两种，一种是政府通过授权，确定被授权人一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业，提供公共产品或服务，获得收益。被授权人据此协议获得的权利义务被称为特许经营权，授权人为政府；第二种是拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业确定被许可人在一定期限和范围内使用企业经营资源，开展经营，获得收益。被许可人据此协议获得的权利义务被称为特许经营权，授权人为拥有一定经营资源的企业。

下文所称的特许经营权是指前一种，也就是被授权人获取的政府赋予的特许经营权。这种特许经营权的特征主要包括：1.特许经营权由政府授予，不是拥有一定经营资源的企业授予；2.经营事业为基础设施和公共事业，具有公共服务属性，不是一般的营利事业；3.一般政府控制从事该经营活动的主体数量，使被授予人在某一地区或某一领域获得垄断经营地位。非经政府特许，他人在该地区或该领域无权从事经营，否则政府将动用公权力干预，这点不同于一般的行政许可经营企业；4.具有天然垄断性和不可替代性，健康运营的特许经营权的收益权是确定的，可预期的；5.虽然名称为特许经营权，但被授权人在获取收益的同时要承担建设、维护、运营的义务，其实它是权利和义务的统称。

二、特许经营权可否出质

权利质权是指以出质人提供的财产权利为标的而设定的质权。权利质权具有与动产质权相同的一些特征，都是以担保债务履行和债权实现为目的，性质都是价值权、担保权。但是，由于出质财产不同，权利质权与动产质权相比又具有一定的特殊性。通说认为可以出质的权利需要满足三个要件：1.财产权，与之相对的人格权就不能出质；2.必须具有让与性，一些与特定权利主体密不可分的财产权，如继承权、亲属间的扶养请求权、抚恤金领取请求权，不可以作为权利质权的标的；3.必须是适于设定质权的权利，抵押权、质权和留置权等担保物权，由于不能与其所担保的主债权分离，因此，也不能成为权利质权的标的。鉴于权利质权的特殊性以及《民法典》第四百四十条的规定，应当补充一个要件：必须被法律或行政法规所规定，权利作为特殊的质押标的，非经法律、行政法规规定不可以出质。

特许经营权作为权利人投资建设运营基础设施和公用事业，提供公共产品或者公共服务，并获得收益的权利和义务的统称，并不可以出质。但是特许经营权中的收益权，也就是权利人在建设、运营、维护基础设施和公用事业，提供公共产品或公共服务，向提供对象收取公共产品或公共服务对价的权利，这种权利在本质上属于应收账款，可以作为出质财产。

从法律规定来看，中国人民银行规章《应收账款质押登记办法》第二条规定，能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权属于应收账款。《民法典》第四百四十条规定，现有的以及将有的应收账款可以出质。

最高人民法院第53号指导性案例指出“在 《物权法》自2007年10月1日起施行后，收益权已纳入该法第二百二十三条第六项的“应收账款”范畴。”

可见，特许经营权中的收益权属于应收账款，可以出质，但是特许经营权不可以出质。

三、特许经营权的收益权质权设立的要件及注意问题

特许经营权的收益权作为应收账款，设立质权，当事人应当采用书面形式订立质押合同。合同内容一般包括被担保债权的种类和数额，债务人履行债务的期限，特许经营权的收益权的名称、期间、大约数额，担保的范围等。在订立书面质押合同后，质权并不当然设立，双方当事人还须到有关部门办理出质登记后质权才设立。目前在中国人民银行征信中心的动产融资统一登记公示系统办理出质登记。权利人可以自行或者委托他人办理登记，并对登记内容的真实性、完整性和合法性负责。登记机构不对登记内容进行实质审查。

衡量质权或其他担保物权风险大小的重要标准是担保物的变现价值是否能够覆盖担保债权。质权或其他担保物权，面临的最大风险是担保物的灭失（包含转让）或无法变现风险。作为出质财产的权利，不同于不动产和动产。不动产和动产均为有形物，看得见、摸得着，而权利是无形财产，看不见、摸不着，权利来源于契约或法律。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记，也就是说不动产不仅有形而且有权利凭证，在不动产转让需要登记条件下，不动产担保物权人可以实时掌握不动产情况。《民法典》施行以前，非经不动产担保物权人同意，不动产不得转让，《民法典》施行以后，不动产担保物权人也可以在担保合同中约定非经担保物权人同意，不动产不得转让，从而保障不动产担保权的实现。

动产虽然无需登记，但动产质权设立需要交付，质权人实际掌握动产，抛开维护义务不谈，从掌握控制担保物角度来讲，动产质权甚至优于不动产抵押权。

而权利看不见、摸不着，在信用系统尚不健全的情况下，从担保物权人角度来讲，相较不动产抵押权和动产质权具有天然的较大风险。

可以出质的权利依是否存在权利凭证可分为两类，一种是有权利凭证的，可以出质的权利中，汇票、本票、支票、债券、存款单有权利凭证，仓单、提单一般情况下具有权利凭证；另一种是没有权利凭证的，可出质的权利中，基金份额、股权一般情况下没有权利凭证，上市交易的基金份额、股权由国家依法设立的统一的登记结算机构提供服务，可视为有权利凭证，可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权一般没有权利凭证，但注册商标和专利权的转让需要相关政府机构核准或登记，可视为有权利凭证。应收账款一般没有权利凭证，特许经营权的收益权是将来的应收账款，属于目前尚不确定的财产权利。

可见，就权利作为出质财产而言，从担保物权人角度来讲，有权利凭证的权利风险要小于没有权利凭证的风险，有唯一权利凭证的权利风险要小于可能产生不同权利凭证的风险。已发生可确定的权利风险小于未发生不确定的权利风险。特许经营权的收益权作为将来的应收账款，一方面没有权利凭证，另一方面是将来的应收账款，作为出质财产的风险相较于其他权利来讲具有天然的较大风险，对于质权人的风险控制能力要求更高。当然，事在人为，鉴于特许经营权的天然垄断性和不可替代性，健康运营的特许经营权的收益权是确定的、可预期的。如果质权人能够认真地进行放贷前尽职调查工作，科学地评估特许经营权的收益权价值，依法审慎地订立契约、履行登记程序，将会实现质权人和出质人双赢局面。

特许经营权的收益权作为应收账款可能产生多重法律关系，包括收益权转让、收益权质押和保理合同法律关系。在发生多重法律关系时，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称担保司法解释）第六十六条规定确定优先顺序：已经登记的先于未登记的；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序。

作为质权人，在拟接受债务人出质前，要查询出质人是否已就该应收账款进行了转让登记、保理登记或者出质登记，在以上情形均没有的情况下再考虑出质，否则会发生质权设立无效或质权无法实现的法律后果。以此类推，保理人、受让人在拟签署保理合同、转让合同前，也应当查询被保理人、出让人是否将该特许经营权的收益权进行了出质登记、保理登记或者转让登记，否则会产生合同无效或自身权利无法实现的法律后果。

四、特许经营权的收益权质权实现方法及注意问题

如果债务人不能清偿到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，如何实现特许经营权的收益权质权呢？

担保司法解释第六十一条作出明确规定：一是可以就现有及将来取得的应收账款优先受偿，二是可以对项目收益权等将有的应收账款折价或者拍卖、变卖，优先受偿。担保司法解释的这条规定突破了最高人民法院第53号指导性案例，第53号指导性案例指出“污水处理项目收益权属于将来金钱债权，质权人可请求法院判令其直接向出质人的债务人收取金钱并对该金钱行使优先受偿权，故无需采取折价或拍卖、变卖之方式。况且收益权均附有一定之负担，且其经营主体具有特定性，故依其性质亦不宜拍卖、变卖。”也就是说，特许经营权的收益权无需折价或拍卖、变卖，也不适合拍卖、变卖。

实务中具体实现路径如何？一是要设立特定账户，由质权人控制，自质权设立之日起，特许经营权收益权对应的债务人将清偿债务价款转入特定账户，账户价款产生的利息归出质人所有，质权人质权延及账户价款产生的利息。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人就特定账户内价款及利息优先受偿。二是当特定账户内的款项不足以清偿债务或者未设立特定账户，质权人可以折价或者拍卖、变卖项目收益权等将有的应收账款，并以所得价款优先受偿。

在质权合同签署或质权设立后，质权人应当第一时间通知特定经营权的授权主管部门，进行备案，扩大公示效果。在合同履行过程中应当履行注意义务，注意特定账户入款情况，因不可归责于质权人的事由发生特定账户内的应收账款不及预期，足以危害质权人权利的，质权人有权请求出质人增加相应的担保，以保障自身合法权益。