# 允道 · 刑辩 #

前言

近年来，随着国家对金融行业监管的不断加强，非法集资犯罪案件持续高位运行，其中尤为突出的是集资诈骗罪及非法吸收公众存款罪。本文试从主观故意的角度简要分析两者的区别以及集资诈骗罪的出罪思路。

一、概念

集资诈骗罪是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。

非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法律法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

二、两罪异同

正确界定集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的异同，在实践中具有非常现实的意义。

两者相同点在于都存在非法集资的行为。

根本区别在于前者要求行为人必须具有“非法占有集资款”的目的，并且使用诈骗方法募集资金，集资对象可以是公众，也可以是特定人群；后者要求行为人具有非法牟利的主观故意，并且实施了非法吸收或变相吸收公众存款的行为，集资对象为社会公众，即不特定人群。

三、“非法占有目的”的认定

如何认定行为人具有非法占有的目的，是实务中的重点，也是难点。对“非法占有为目的”的界定依据主要有：

1.法[2001]8号《金融犯罪案件会议纪要》规定

最高人民法院关于全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要规定：根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的:

(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;

(2)非法获取资金后逃跑的;

(3)肆意挥霍骗取资金的;

(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;

(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的;

(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的;

(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。

2.法释[2010]18号《非法集资司法解释》对上述规定的具体化

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

(1)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

(2)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

(3)携带集资款逃匿的；

(4)将集资款用于违法犯罪活动的；

(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

(7)拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

(8)其他可以认定非法占有目的的情形。

3.高检诉[2017]14号《互联网金融犯罪会议纪要》的进一步细化和完善

最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要第14点指出：犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原则上可以认定具有非法占有目的：

(1)大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；

(2)资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；

(3)对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的；

(4)归还本息主要通过借新还旧来实现的；

(5)其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。

四、集资诈骗罪出罪思路

是否以“非法占有”为目的，是集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的根本区别。笔者试从融资项目真实性、资金去向、归还能力等方面分析集资诈骗罪这一重罪的出罪思路。

1.融资项目的真实性

融资项目是否真实是衡量行为人主观上是否涉及欺诈的标准之一。如果行为人开始集资时没有虚构事实，而是存在真实的投融资项目，且资金用于合法经营；或者行为人在融资平台上发布的标的系经严格审核的真实标的，即向投资人承诺匹配的债权为真实债权，通常可认定行为人主观上不具有非法占有的。

2．资金去向

资金的用途和去向是判断行为人主观上是否具有非法占有目的的重要依据之一。审判实践中，通常从资金往来记录、会计账簿和会计凭证、资金使用成本（包括利息和佣金）、资金决策使用过程、资金主要用途、财产转移情况等相关证据分析、推定行为人的主观目的。

如果募集的资金全部或者绝大部分用于生产经营活动，则定非法吸收公众存款罪的可能性更大。对于行为人而言，“资金用于生产经营活动”，是指将募集的资金用于企业因生产经营活动所需的正常合理支出，如购买原材料、生产资料、租赁或购买经营所需场地、交通工具等。如果行为人将资金用于盲目博弈，用于高风险投资，如期货、股票等，一般不宜认定为用于生产经营活动。

行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此认定具有非法占有的目的。“挥霍”通常指的是消费性支出。实践中存在一些“挥霍性投资”的情形，还应具体情况具体分析。如行为人仅将投资行为作为对外宣传的行骗手段，投资行为纯属消耗性的，行为人也不指望从该投资行为获取收益的，可以视为“挥霍”。

如果行为人募集资金成本过高，即使其有生产经营活动，但若生产经营的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性，仍可推定为具有非法占有目的。

3.归还能力

实践中，可通过综合分析与归还能力相关的证据，如吸收资金所投资项目内容、投资实际经营情况、盈利能力、归还本息资金的主要来源、负债情况、是否存在虚构业绩等虚假宣传行为等，评判行为人对外融资项目的收益率是否可以覆盖利息及运营成本，归还本息是否通过借新还旧来实现，最终认定行为人是否明知不具备归还能力。

结语

在司法实践中，认定行为人是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。