关于抵押权的裁判分歧与立法完善

一、抵押权人放弃抵押权的认定及其限制

（一）抵押权人放弃抵押权的认定

抵押权的放弃为单独行为，系法律行为的一种，因此也必须以意思表示为之。关于抵押权放弃的认定，司法实践中有通过明确的意思表示放弃和通过不主张抵押权的默示放弃两种见解。抵押权人不对债务人主张抵押权是沉默行为，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人的交易习惯时才可以视为意思表示。因此，不能仅根据抵押权人不对债务人主张权利的事实就推定其放弃抵押权。

（二）怠于设立抵押权能否视为放弃抵押权

关于抵押权人怠于设定抵押权或质权，保证人能否免除保证责任的问题，裁判中见解不一。怠于行使抵押权或质权与放弃抵押权或质权是完全不同的两个问题。首先，必须是先设定抵押权，才有放弃抵押权的问题；其次，抵押权人放弃抵押权并不一定会影响保证人的顺位信赖利益，例如保证设立在先、物保设立在后的情形。即使认为担保物权人怠于设定担保物权与放弃担保物权有相同的法律后果，也应在判决中对《物权法》第194条“放弃抵押权”进行扩大解释，才能达到保证人免除保证责任之效果。

（三）抵押权人的行为造成抵押物价值减少及毁损的认定

有学者认为，抵押权人由于过失未“最优利用物保”也构成放弃抵押权。但是，即使抵押权人的行为造成抵押物的价值减少、毁损、灭失也并不意味着抵押权人放弃抵押权。在抵押物价值减少时，抵押权人如果没有作出放弃抵押权的意思表示，抵押权在价值减少的抵押物上继续存在。当抵押物毁损、灭失时，抵押权在抵押物的代位物上继续存在。

（四）抵押权放弃的限制

当物权上有其他法律利益或者权利负担时，物权已经成为其他物权的客体，物权消灭对于第三人的影响非常重大，抵押权人放弃抵押权是应加以限制。《物权法》总则没有规定物权放弃限制的一般规则，第194条第1款亦没有规定抵押权放弃的限制，《民法典物权编》必须加以填补。《物权法》第194条第1款应相应修改为“抵押权因放弃而消灭，如果影响第三人的利益，非经该第三人同意，不得放弃”。

二、抵押权顺位放弃的认定及权利顺位

（一）抵押权人放弃抵押权顺位的认定

司法实践中，有些法院认为，须征得其他抵押权人的同意才能达到抵押权顺位放弃或变更的法律后果，而《物权法》第194条第1款并未规定抵押权顺位的放弃须经过其他抵押权人的同意。在采取顺位升进原则的情形下，前顺位的抵押权放弃后，后顺位的抵押权自动升进，这对后顺位的抵押权人有益无害，因此抵押权人放弃抵押权顺位无须其他抵押权人同意。

（二）抵押权顺位放弃后的权利顺位

在抵押权人放弃抵押权的顺位后，有顺位固定原则和顺位升进原则两种立法模式。采用顺位固定原则的弊端在于当抵押权消灭时，后顺位抵押权不能升进，在所有人利用此顺位前会出现“担保缺口”。《民法典物权编》不应采取抵押权顺位固定主义，而应采取抵押权顺位升进主义，且尽量克服顺位升进主义所滋生的弊端。

（三）后顺位抵押权人涂销登记请求权的行使

在采取抵押权顺位升进原则的情形下，先顺位的抵押权除斥期间已经届满，但抵押权人却没有申请涂销抵押权登记，此时，如果不允许后顺位的抵押权人申请涂销先顺位抵押权，则后顺位的抵押权人将无法真正获得抵押权顺位升进的利益。所以，后顺位的抵押权人可以该抵押权已经消灭为由请求涂销先顺位的抵押权登记。

三、抵押权顺位变更的认定及效力

关于抵押权顺位变更的协商主体，理论上存在争议。《物权法》第194条第1款规定抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位。抵押权的顺位在性质上是一种利益，也称为“顺位权”，只有抵押权人才能享有，并在此基础上交换彼此的利益。因此，《物权法》第194条第1款应当修改为“抵押权人之间可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容”。

关于《物权法》第194条“抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响”的理解，应当认为，除受影响的抵押人之外，如果有受影响的其他与顺位变更有关的利害关系人存在，则也须经过其同意，否则顺位变更对该利害关系人不发生效力。因此，《物权法》第194条第1款应修改为“抵押权人可以协议变更抵押权顺位，但如果影响其他抵押权人或其利害关系人时，应经其同意。抵押权顺位变更，非经登记，不发生抵押权顺位变更的效力”。

四、抵押权及其顺位放弃后的责任承担

（一）混合担保人之间的追偿权

《物权法》第194条第2款规定，只有在债务人以自己的财产设定物的担保，债权人放弃物保时，其他担保人才能在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。《物权法》既已采取人的担保责任与物的担保责任平等的立法模式，如否定保证人与物上保证人之间的内部追偿权，又将债权人放弃物的担保所生其他担保人免责后果限缩于债务人提供的物的担保，会破坏物权法价值判断的统一性。故应当承认物上保证人之间混合担保人之间的追偿权，不再将上述规定限定于“债务人以自己的财产设定抵押”的情形。

（二）其他担保人免除担保责任的明确

关于债权人放弃债务人提供的物保，担保人在何种范围内免除担保责任的问题，在司法裁判中存在分歧。一种裁判观点认为其他担保人应根据债权人放弃优先受偿的债权占债权总额的一定比例免除担保责任，这一观点合理计算了债权人放弃债务人提供的物保后，保证人免除保证责任的范围，符合“其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任”的立法含义。

（三）其他担保人承诺继续承担担保责任的判断

抵押权人放弃抵押权、放弃抵押权顺位或者变更抵押权顺位，有可能会加重其他担保人的责任。如果其他担保人承诺继续承担担保责任，则其担保责任不免除。关于“其他担保人承诺仍然提供担保”的认定，司法裁判中存在分歧。当事人在保证合同中约定“无论债权是否有其他担保，包括但不限于保证、抵押，债权人均首先要求本合同的保证人在其担保范围内承担保证责任”，不能认为适用“其他担保人承诺仍然提供担保的除外”，因为这种约定针对的是《物权法》第176条规定的混合担保下保证人的顺位利益，只有当事人作出“当债权人放弃抵押权、抵押权顺位或者变更该抵押权时，保证人承诺仍然按照合同约定承担保证责任”的约定，才符合《物权法》第194条第2款“其他担保人承诺仍然提供担保的除外”的立法意旨。

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