《民法典》背景下损害赔偿渊流论

一、差额假说的含义与质疑

（一）差额假说的由来

差额假说起源于蒙森对罗马法上关于利益（interest）的理解。其认为罗马法上interest所表达的正是“二者之间”的含义，进而指出，所谓损害，系指两种状态下的利益差额，即实际财产状况与若致损事件未发生时的假设财产状况间的差额。

差额假说意义下的损害赔偿具有如下特点：其一，损害限于财产损害，指的是某种不利的财产影响。其二，损害系指整体损害，在确定损害时，应将受害人的整体财产变动考虑在内。其三，损害系指主观损害，是财产对权利人所具有的特别价值。其四，以差额取代损害类型的划分。判断损害时，只考虑是否存在整体财产利益的差额，并不区分损害类型。

（二）差额假说的法律史疑云

对interest在罗马法上的含义，洪泽尔（Honsell）与梅迪库斯（Medicus）对此存在不同看法。前者认为差额假说其实源于翻译错误。利益作为所受损失与所失利益的上位概念，是在罗马—普通法时代才发展出来的。梅迪库斯则认为，罗马法上差额并非一种计算公式，事实上仍需在个案中进行价值衡量。因此interest与现代损害法上的损害概念并不具有同一性。此外，interest在罗马法上还有多种含义。

由此看来，即便不能说蒙森翻译有误，至少在罗马法上，作为差额理解的interest并非常见。差额假说在罗马法上的历史依据，纵然并非毫无根据，也难谓确实无疑。

（三）对差额假说适用的批评与质疑

差额假说在具体适用中同样面临批评与质疑。首先，致损事件具体所造成的毁损破坏在损害观念中无独立地位，这并不符合对损害概念的通常认知。其次，差额假说比较的是整体财产利益，在具体操作上可能带来不便。再次，差额假说意义上的损害难以与恢复原状优先原则相协调。最后，差额假说将使损益相抵制度丧失独立存在的基础，而这显然与通说相悖。

总的来看，19世纪实证主义思潮影响下，损害概念呈现去价值化的趋势，具有排斥价值考量作用的差额假说恰好与之相应。但损害本就是规范的概念，具有价值属性。看似价值中立的损害概念，固然为司法操作提供了极大便利，但为操作便利而去除损害的价值内涵，将不可避免地遇到许多难题。

二、差额假说的客观化修正：客观损害说

（一）客观损害概念的主要内涵

在客观损害概念下，损害首先是权利人既有利益状态的恶化，这也与现实意义上的损害更为贴切。其次，此种权益状态的变化，是可以在交易市场中通过金钱予以衡量的，这也使客观损害说得以解决差额假说使用中遇到的难题。与差额假说不同，客观损害理论着眼于具体的受侵害标的物，而非受害人整体财产变动以及利益差额是否存在，关注单个权利状态，并将直接损害作为损害赔偿的最低限度。

（二）客观损害概念的适用：以使用可能性的丧失为例

标的物受侵害后，在标的物修理或者重置期间，假设权利人并未采取任何替代措施，单方面忍受不能使用的不利，此时即产生使用可能性丧失的赔偿问题。当前司法实践中，标的物因无法使用所产生的损害，只在实际支出替代费用时，法院才支持其赔偿。这是因为依差额假说，如权利人未租赁替代物，未产生替代费用，则受害人事实上的财产状态和假设的财产状态间并不存在利益差额。但依客观损害说，由于对标的物的使用能够在交易市场上通过金钱予以衡量，具有交易上独立的财产价值，使用可能性的丧失能够成立一项可赔偿的财产损害。

三、差额假说的规范化修正：规范损害说

由于客观损害说对差额假说的修正仅限于特定案型，尤其是针对差额假说中“主观性”损害的理解，其适用前提是存在可供客观评价的受侵害标的。

（一）规范损害的由来

规范损害概念的提出，主要是为了应当司法实践中的疑难案例，尤其是适用差额假说难以妥当解决的情形。第一种情形是，某家庭主妇因第三人过错遭受身体侵害，致使无法从事家务活动。在其他家庭成员承担本应由受害人负担的家务时，此时如依差额假说，难以成立一项损害赔偿请求权。类似的问题出现在雇员身体受侵害的情形中：雇员因第三人过错受侵害，一段时间内丧失工作能力。但根据德国《继续支付报酬法》规定，雇主仍然对雇员负有报酬给付义务。就工作收入而言，雇员并不因此遭受损害。此时，能否对加害人主张损害赔偿也存在疑问。

前述案型争议的出现，均是由于将损害等同于差额，以差额有无作为损害确定依据，但由于个案特殊性导致通常会产生差额的情形并未出现。对此，德国联邦最高法院明确，损害概念在此应做规范性的理解，由此产生规范损害的讨论。

（二）规范损害的含义

从损害概念发展来看，“规范损害”概念的提出主要指向对差额假说的修正，尤其是在一些由于差额偶然未产生的案型中，为实现对受害者的保护，例外肯定一项损害赔偿请求权。对此存在着这样的顾虑：“规范损害”形同设置了一项价值判断的概括条款，事实上将损害赔偿范围权限系诸法官自由裁量，有范围过大之虞。这一顾虑显然是正当的，如规范性是对差额假说修正的依据和修正的标准，则必须进一步追问的是：损害的规范性，指的究竟是什么？

（三）规范损害的本质

1.“规范目的”及其依据

在家庭主妇受侵害案中，家庭成员对损害后果的承受具有内部填补的属性，但这与加害人无关。就受害人与加害人之间的关系而言，受害人的损害并未得以填补，应当肯定家庭主妇对加害人的赔偿请求权。在雇员受伤案中，依《继续支付报酬法》的立法目的，其并不具有使加害人免责的考量。因此，在确定损害时应将雇主所负担的报酬给付排除在外。受害人的损害毋宁仅仅源自立法目的考量，损害只存在于观念上的、受害人在其具体劳动关系中通过劳动能力可持续获得的收入。

可见，立法目的的考量是前述案型中规范损害得以产生的重要原因。在此，立法目的包含两层含义：其一，具体条文的立法目的。这体现在雇员受伤案中法院基于《继续支付报酬法》立法目的对损害概念进行修正。其二，损害赔偿法的功能与目的，即基于损害赔偿法的功能定位，对个案中的损害概念加以修正，如家庭主妇受侵害案。

2.“规范性”的中国语境：社会妥当性

现行立法及司法实践中虽未出现“规范损害”的明确表述，但在许多规定中事实上存在这种理解。首先，在受害人遭受人身损害时误工费的计算中，若受害人实际上处于失业状态，并无劳动收入，依差额假说，其并未遭受误工费之损失，不得就该项主张损害赔偿。但最高院《人身赔偿解释》相关释义认为，即使受害人无固定收入，也可主张误工费的损害赔偿。同样，对受害人因伤致残时的损害赔偿，《人身赔偿解释》的规定在计算标准上显然摒弃了“收入丧失说”，与差额假说有所偏离。护理费的赔偿也存在类似问题。

四、损害概念演变中的损害赔偿法功能

虽然差额假说存在不足，并由此发展出对该说的重要修正理论，但其通说地位不应动摇。表面上差额假说具有去价值化的特征，实际上其对损害的认识也包含了损害类型的区分。事实上，差额公式已蕴含了全部赔偿的原则。通过对差额损害的赔偿，使受害人处于“如同致损事件从未发生的情形”，正是完全赔偿原则的另一种表达方式。

五、结论

对损害概念演变史的梳理与检讨，并非旨在找出一个“正确的”损害概念、创设一个可以适用于所有损害情形的概念，事实上，鉴于损害“规范性”的特质，这样的损害概念是不存在的。从差额说到客观损害概念，再到规范损害概念，其实就是损害的规范性从幕后走向前台的过程。损害赔偿的规范性，就是损害赔偿的基本价值立场。差额假说中两种状态的比较，指向的是损害赔偿填补功能的实现，与完全赔偿原则具有价值上的一致性。损害的填补以及由此所生的完全赔偿原则，正是损害赔偿中最基本的规范性，是差额假说得以成立的价值根源。

文章来源于网络，如有侵权联系删除