独立保证的相关问题探讨

一、独立保证具有不同于一般保证的特殊性

（一）排除了从属性规则

独立保证不同于一般的保证合同，其突破了保证合同从属性的规则。保证合同生效后，保证人只需审查附单据索赔是否符合保函文本的规定，而不对基础交易是否实际违约进行判断，因此保证人负有凭相符交单的独立付款义务。我国《担保法》第5条第1款明确规定了担保合同的从属性规则，但该条也同时规定“担保合同另有约定的，按照约定”。一般认为，此处所说的“另有约定”主要是指当事人就独立保证所作的约定。

但独立保证并非与主债务毫无关联。一方面，独立担保的成立以主债务的成立为前提，若主债务不存在，则担保合同就失去了存在的依据；另一方面，独立担保的目的在于担保主债务的履行，若主债务已因履行而消灭，亦无法再要求担保人承担责任。换而言之，独立保证的效力并非绝对独立于主债务，只不过其在很大程度上排除了保证合同的从属性规则，这种排除主要表现在：

第一，原则上不存在效力上的从属性。独立保证的效力原则上并不从属于主债务，独立保证一旦生效，通常不可撤销，任何一方都不能单方面地撤销或解除合同。即使主债务被撤销、解除，保证合同仍然有效，在主债务移转的情形，保证人仍要在担保的范围内承担责任。值得注意的是，此种效力上的独立性也存在限制：当事人不能通过约定排除关于无效的规则。即使当事人在担保合同中约定“提供的担保不因主合同无效而无效”，此种约定也因既不符合担保的从属性规则，也与无效合同的本质属性不相契合而无效。

第二，排除了抗辩上的从属性。一般保证中，保证人享有主债务人可对债权人主张的抗辩权。但在独立保证中，其核心是保证人要严格按照文本（即保函或备用信用证）所约定的条件付款，保证人不能以主债务人对债权人享有的抗辩对抗债权人，主要体现在其不能行使主债务人享有的抗辩权。

（二）排除了先诉抗辩权

在独立保证中，保证人并不享有先诉抗辩权，只要独立保证合同生效，单证相符且不存在欺诈，保证人就应依据保证合同的约定无条件承担保证责任，而不考虑主债务人是否作出了清偿。其在付款之后，可以进一步就这些问题进行争议，但这不影响保证人义务的履行。此即所谓的“先付款、后争论”机制。此种做法利于保护债权人的利益，但并不意味着其可随意索赔。基础交易合同及保证合同会对债权人所申请的保证范围、索赔的条件以及债权人应该履行的义务等作出规范，债权人索赔不得违反基础交易合同以及保证合同的约定。否则，保证人有权拒绝。

（三）存在对付款金额的限定

在独立保证中，通常要有确定或可确定的金额。在该金额范围内，独立保证人负有保证之义务。无论主合同是否有效，独立保证人都需在此金额范围内承担责任。但这仅意味着付款义务具有独立性，并非意味着付款义务是绝对的：若出现单证不符、主合同当事人存在欺诈等情况，保证人依旧有权拒绝付款。

（四）具有要式性

《担保法》第13条关于应以书面形式订立担保合同的规定，同样适用于独立保证合同。法律规定独立担保应具有要式性，其原因在于：一方面可明确保证人的保证义务范围，避免纠纷的产生。独立担保须由保证人特别承诺，否则在法律上不能给其强加此种责任。另一方面，由于债权人请求保证人承担保证责任时需提供相关的单据等材料，故要求独立保证合同具备书面形式也有利于债权人主张请求保证人承担保证责任。

二、关于独立保证的适用范围

在我国，独立保函经历了以下的发展阶段：    尽管独立保函本身存在着加重保证人的责任、可能导致对强行法的规避等缺陷，但随着我国市场经济的发展，仍有必要扩张独立保证的适用范围，而不宜严格限定为国际贸易，主要理由在于：

第一，有利于充分发挥独立保函在市场交易中的独特作用。一方面，依靠独立性原则的确立和适用，独立保证为当事人提供了一种与基础交易分离的形式主义的违约救济方式，可有力保障债权的及时实现。另一方面，由于独立保证具有独立于主债务合同效力的特点，其又主要适用于借款等合同关系中，因此其具有一定的融资功能。此外，尽管诚信的债权人利用独立保证制度可以很便利地实现其债权，但其一旦存在欺诈就会被止付。因此，独立保证制度的发展，亦有利于培育市场信用。

第二，有利于充分尊重当事人的私法自治。采用独立保证可使当事人对风险进行自主分配，尽管其加重了保证人的责任，但毕竟是保证人的自愿选择。从尊重当事人私法自治的角度出发，法律不应进行过多的干预。从实践来看，出具保函或备用信用证的主体主要是银行，这也往往是其经营活动的一部分。法律上禁止其设立独立保证，反而会限制其经营自由。当然，若当事人运用独立保证规则来规避法律的强制性规定，则不应认可其效力。

第三，国内经济活动与国际贸易具有同质性，在实践中难以严格区分。例如，境内的金融机构向跨国公司出具独立保函，在境内从事交易，很难认定其是否具有涉外因素。同时，独立保函具有很强的流动性，若将其适用范围严格限定为国内贸易，也会不当限制其功能的发挥。

三、独立保证的效力

（一）付款义务的独立性

所谓付款义务的独立性，是指只要受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人即有权请求担保人依据保函承担付款责任。一方面，即使主合同被撤销或者被解除，也不影响保证人的付款义务。另一方面，一旦主债务人不履行债务，保证人即应按照一定的数额赔付。独立保证的设立便是为了避免因主合同的纠纷而影响债权人的债权实现，故即使主债务不履行是由于不可抗力所致，独立保证人仍需承担责任。

（二）抗辩权的受限制性

由于独立保证效力上独立于基础关系，其部分排除从属性，保证人行使抗辩权便受到严格限制。主要表现在原合同债务人依据主债权债务合同所享有的抗辩权，保证人一般不享有。当然，这并不意味着其不享有任何的抗辩权，只不过独立保证中保证人所享有的抗辩权仅来源于独立保证法律关系，即独立保证合同中的文本规定。例如，比较法上普遍认可独立保证人有权基于受益人等的欺诈而提出抗辩以拒绝付款。

（三）保证人的追偿权

独立保证人在承担保证责任后，有权对主债务人进行追偿。在独立保证人行使追偿权的情形下，债务人应无条件地负有偿还保证人所支付金额的义务。从实践来看，债务人一般在独立保证人（通常是银行）处存有保证金或者其他担保，作为独立保证人的银行可以从该保证金中直接扣除，从而实现其追偿权。

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