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《民法典》时代下撬动合伙问题的支点

作者:杨谦  发布时间 : 2021-04-08  

一、合伙合同规范的预设对象


(一)预设对象和规范影响

《民法典》编纂前,已作为特别法存在的《合伙企业法》的预设对象是合伙企业。在此前提下,如《民法典》合伙合同规范仍以合伙企业作为预设对象,既会造成大量重复,又无实践价值。故需调整预设对象,而二者在预设对象上的最大区分就是合伙是否形成组织,该区别会在规范内容与规范适用方面产生如下差异。

首先,会影响合伙财产的归属。若形成组织,则合伙财产应归属于组织,《合伙企业法》第20条和《民法典》第104条都承认了组织的财产;反之,则只能将财产归属于全体合伙人。

其次,会影响合伙债务的承担。对于形成组织的合伙,债务人是合伙组织且合伙财产为合伙组织所有,故应先以合伙组织的财产清偿债务,否则合伙人有权据此抗辩;而对未形成组织的合伙则并非如此。而《民法典》第973条规定合伙人直接承担连带责任更是体现出其以未形成组织的合伙作为预设对象。同时,《合伙企业法》规定普通合伙人承担“无限”连带责任则体现了其预设对象是形成组织的合伙。当然,这也会对诸如合伙出资的形式、评估。期限等其他问题产生影响。

再次,《民法典》合伙合同章未规定与组织相关的规则。如《民法典》合伙合同章未规定设立合伙企业的条件,登记、组织成立日期、营业执照等事项。其关于合伙合同终止后的清算规范亦更简略,因在未形成组织的合伙中不存在解散,只存在合同的终止。且清算亦为内部清算,更尊重合伙人的意思自治。同时,以任意性规范取代了《合伙企业法》“先偿债后分配”的原则。

最后,《民法典》合伙合同章强调合伙人之间更强的信任关系。在未形成组织的合伙中,无法以组织的信用吸收人的信用,则更为着重合伙人之间的特别信任关系。故《民法典》的默认规则是新合伙人加入或者合伙人退出合伙关系,均会导致原合伙合同的终止,并产生新的合伙合同,且新旧合同间不具有同一性,但也在特定情形下允许不丧失合伙合同同一性的入伙和退伙。同时,由于未形成组织的合伙中并无组织的稳定存在,故《民法典》对于合伙人死亡、丧失民事行为能力或者终止的,后果是合伙人当然退伙。对未定期限的合伙,合伙人可随时解除合伙合同。

(二)体系效益

在合伙的类型光谱中,一个极点是组织性最弱的合同,即《民法典》合伙合同的预设对象;另一个极点是组织性最强的合伙,即《合伙企业法》的预设对象。两者越以最纯粹的两个极点作为预设对象,所能够包含的合伙类型光谱的范围越广,调整的区域越宽。

目前的方式能使规范的适用更灵活和更符合当事人的利益安排,实现规范的最大体系效益。不能将《民法典》合伙合同的规范简单地认为是一般性规范,而将《合伙企业法》中关于合伙协议的规范认为是特别规范。若具体类型合伙的组织性越强,越有理由类推适用或者适用《合伙企业法》的规范和《民法典》中非法人组织的规范;组织性越弱,越有理由适用《民法典》中合伙合同的规范。

(三)非组织中的对外事务执行

与合伙组织通过“代表”解决对外行为的归属不同,未形成组织的合伙通过“代理”解决对外行为的归属问题,使执行事务合伙人对外行为的效果归属于全体合伙人。对外代理权限的范围根据合伙协议的约定或者合伙人依法作出的决定确定,可与对内的执行权限不同,但可推定具有内部事务执行权者也具有对外代理权限,且权限范围相同。相应地,对第三人的保护也适用表见代理的制度。据此可进一步认定未形成组织的合伙欠缺组织化的监督控制机制而不具有侵权行为能力,应由执行事务合伙人对被侵权人承担侵权责任。而在其他合伙人知道或应当知道执行事务合伙人实施侵权行为但未作反对表示时,可认为其构成主观上的意思联络,则对第三人而言,应由全体合伙人承担连带责任。 


二、合伙合同中财产的归属与确定


(一)合伙财产的归属

对合伙财产归属的争论主要涉及物权性,这必然涉及合伙的外部关系。按份共有和共同共有的区别主要是“份额”在分割前是否存在,而所谓的“合伙财产份额”实质上是合伙人地位或“合伙份额”。若认为合伙财产属于合伙人按份共有,则合伙人对合伙财产整体和单个合伙财产都享有份额,且可以处分该份额;即使合伙人之间约定不得转让份额,但该约定也不具有物权效力,对作为处分相对人的第三人而言没有意义。但若认为合伙财产属于合伙人共同共有,则合伙人对合伙财产整体和单个合伙财产在合伙合同终止前都不享有份额,此时第三人自然无法取得份额。

据此,合伙财产应当属于合伙人共同共有,这种共同共有不以所有权为限,还包括用益物权、担保物权的共同共有及其他财产的准共同共有。当然,这并不妨碍全体合伙人一致同意将合伙财产转变为按份共有。

(二)合伙财产的确定

共同共有的物权性对外涉及第三人利益的保护,并将首先通过法定公示方式得以实现,进而通过其他一般性的相关规则,例如善意取得、表见代理等,进一步保护第三人的利益。对于不存在法定公示方式的单个合伙财产,仍会出现第三人利益保护机制的欠缺,但这是因不存在法定公示方式而在所有场域中都会出现的一般性问题。

(三)合伙财产共同共有的规则延伸

单个合伙人的债权人仅有权追索债务人的个人财产,而无权追索合伙财产,这有助于实现正向的资产分割。共同债权的债务人必须向全体合伙人履行,以保障全体合伙人的利益,基于履行和抵销的同等效力,自然也不允许共同债权的债务人以其对单个合伙人的债务抵销该共同债权,反之亦然。


三、合伙合同的非交换性


(一)交换性和非交换性

在典型的双务合同中,当事人之间的给付义务具有交换性,即为了各自的利益而交换给付。但在合伙合同中,合伙人是“为了共同的事业目的”,不限于一次性的或者具体化的交换,而是针对一个动态程序中的共同目的。据此,合伙合同就并非多组具体的双方合同之间的简单叠加,并非对某个合伙人而言,其他的合伙人都是他的“对方当事人”。这就是合伙合同的非交换性,即组织所有合伙人实现共同的事业目的。

(二)对规范适用的影响

《民法典》第967条对合伙合同非交换性的强调事实上隐含了一个规则适用的结论,即原则上不适用一般规则,只有在基于合伙合同中不同给付义务的关系,产生了与典型双务合同类似的利益基础时,才可以适用一般规则。这对合伙合同中的规则适用会产生重要影响。

1.效力瑕疵

基于合伙合同的非交换性,适用效力瑕疵规则时应当在后果方面有所调整。首先,应以部分无效为默认规则,全部无效不利于实现合伙合同追求的共同事业目的。其次,对自始无约束力的限制。在未开展合伙事务之前,纯粹是合伙人之间的内部关系,并无保护外部交易安全和其他第三人利益的必要,故合伙合同自始没有法律约束力。若已开展合伙事务,就存在保护第三人利益之必要,由此如下方案更佳:其一,在合伙人之间的内部关系中适用自始无约束力规则;其二,在外部关系中对自始无约束力予以变更,原则上仅使其向将来发生效力。

2.出资义务的履行抗辩权

合伙人是否能够行使出资义务的履行抗辩权,应根据合伙合同的非交换性中合伙人的具体利益状态予以判断。其一,对两人合伙的情形,合伙合同具有类似于双务合同交换性的特征,非交换性较弱,一方可在另一方未出资的比例范围内行使履行抗辩权。其二,对三人以上的合伙情形。在尚无合伙人履行出资义务的情形中,应允许被请求人行使履行抗辩权。在已有合伙人履行出资义务时,原则上被请求人不得行使履行抗辩权,但若请求范围违反了合伙人地位的平等性,应承认被请求人有权在相应范围内行使履行抗辩权。

3.对其他规则适用的影响

非交换性同时也会影响解除、抵销等规则的适用。合伙人之间的出资义务不存在交换关系,故不属于“当事人互负债务”的抵销要件。合伙的共同事业目的构成了是否存在法定解除事由的判断标准。在合伙人履行出资义务不符合约定时,合伙合同所具有的共同事业的目的这种非交换性,会影响对《民法典》第582条中“合理选择”的判断。

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