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离婚房产权属约定对强制执行的排除力

作者:杨谦  发布时间 : 2021-04-08  

一、离婚财产分割协议与物权变动


(一)离婚财产分割协议系“财产清算协议”

离婚财产分割协议的法律属性应为财产清算协议,理由如下:首先,夫妻共同体在解散时必然涉及财产分配、债务清偿等清算内容,离婚财产分割协议正是这种合意清算的体现。其次,比较法为清算说提供了充分理据。最后,该清算不应类比为继续性合同解除时的清算,因为夫妻财产制或者家庭本身就有解体清算的法定制度内容,无需类比继续性合同。

(二)离婚房产权属约定不具有物权效力

离婚财产分割协议中关于房产权属的约定不具有物权效力,理由如下:首先,因离婚财产分割协议而导致房产所有权移转的,是基于法律行为引发的物权变动,必须经不动产登记才发生物权效力。其次,离婚财产分割协议与夫妻财产制契约不同,因而不属于《物权法》第9条但书规定的例外情形(“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”)。再次,德国通说认为,离婚清算协议是夫妻财产制关系终结后进行的清算合意,遵循形式自由原则;而夫妻财产制契约则是为了调整夫妻财产制关系,只有在该协议约定的义务获得履行并完成各种必需程序后才会产生物权效力。最后,我国审判实务基本上也否定离婚财产分割协议具有物权效力。


二、离婚清算债权可排除强制执行的理论证成


约定所有权人的离婚清算债权在符合特定要件时可排除针对房产的强制执行,理由如下:

第一,作为第三人异议之诉根源的产权登记与产权的真实归属不符,在我国仍为常态。法律允许夫妻共有房产登记在一方名下,且未规定不变更为共有登记会有不利后果。在构建我国案外人异议之诉规则时必须重视这种特殊国情。

第二,不动产权属名实不符不可归因于约定所有权人。权利人的懈怠仅仅是一方面,更多的还是权利人之外的客观原因,如房产管理体制等。一律追求公示标准,势必会导致对事实权利人保护不周甚至会严重损害实质正义。

第三,约定所有权人与不动产买受人法律地位的类似性。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《异议复议规定》)第28条,当不动产买受人符合四项要件时,其就被认为享有物权期待权和事实物权,且被认为是不动产的“实际权利人”,从而可排除针对不动产的强制执行。在离婚清算债权场合,这四项要件也可以同时具备,约定所有权人完全可类比不动产买受人。支撑不动产买受人之债权具有排除强制执行效力的各种正当化理论,如物权期待权、事实物权以及债权物权化理论,均可适用于约定所有权人。

第四,约定所有权人法律地位的特殊性。房产买受人的债权是纯粹的合同履行请求权,而约定所有权人本是系争房产的共同共有人,这部分所有权不因离婚而转变成债权,故约定所有权人并非只是单纯的清算债权人,其法律地位要优于房产买受人。

第五,系争房产不属于名义登记人的责任财产。执行债权人不应指望将被执行人的全部婚前财产和婚后财产都当作其离婚后的责任财产,其中必然有一部分应属于被执行人前配偶所有,离婚房产归属约定不过是这种财产清算的具体体现,名义登记人的责任财产总体上很可能并未减少。

此外,还有法政策的特殊考量、比较法上的参考,以及主流审判实践亦认可离婚协议的排除力等理由支撑。


三、离婚房产分割协议排除强制执行之要件


当然,无条件保障约定所有权人的期待权必然会严重损害债权人利益,离婚协议排除强制执行需满足一定要件。

(一)执行债权为普通金钱债权或无偿取得之债权

就执行债权本身而言,需要满足:第一,须为金钱债权,这是类比不动产买受人期待权的相关规定的结果,且优先保护离婚清算债权而非普通金钱债权具有正当性。第二,或为无偿取得的其他债权。为平衡真实权利人的利益,我国善意取得制度要求第三人必须具备合理对价,遵循“有偿胜无偿”的规则,约定所有权人可基于离婚清算债权提出执行异议。第三,执行债权无担保或无法定优先地位。离婚协议债权更类似于不动产买受人债权,而非购房消费者物权期待权,能对抗的只是无担保的普通金钱债权,不能对抗有担保或者其他优先受偿的金钱债权强制执行。

(二)案外人异议方之要件

就约定所有权人作为案外异议方而言,其主张排除强制执行还需要满足的要件有:

1.离婚协议债权须在房产特定查封前产生并合法有效

首先,一处房产之上或有多个查封,离婚协议债权应于执行申请人申请查封之前产生,而非一切查封之前;其次,不要求早于执行债权的成立时间;最后,离婚协议本身并无违法或悖俗的情形。

2.案外人在查封前合法占有不动产

该要件对应于《异议复议规定》第28条第2项规定的“在人民法院査封之前已合法占有该不动产”。其正当性在于:首先,依《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条,在不动产査封后,被执行人不得擅自转移房产的占有,否则即属无效,不得对抗申请执行人。其次,减少被执行人与第三人恶意串通的可能性。最后,占有是不动产非法定的、但具有一定效力的公示方法。但此处的占有要件不宜过严。它既包括约定所有权人单独占有涉案房屋,也包括与他人共同占有、间接占有等情形;不仅包括现实交付,也包括观念交付,如指示交付。

3.案外人对未办理房屋产权变更登记无过错

该要件对应于《异议复议规定》第28条第4项所规定的“非因买受人自身原因未办理过户登记”。须强调的是,“无可归因性”要件过于严格,对保护无过错的约定所有权人不利,故此处应解释为“并非买受人的过错”。

无过错的情形主要有:其一,离婚后,办理产权移转手续需要一定的过程和时间(至少应给予三个月期限)。其二,倘若房屋按揭贷款在离婚时尚未还清,则在房屋有抵押时,很多地方无从办理过户登记。其三,其他一些客观限制导致无法办理产权变更登记,如非按揭的其他抵押权登记、经济适用房出售年限未满。其四,由于名义登记人的不配合,导致未能办理产权变更登记。

客观上可办理房屋产权变更登记但约定所有权人主观上有意不办理者,皆为有过错,无权排除执行债权人对系争房产的强制执行。主要情形有:在离婚后名义登记人擅自在涉案房产上设定抵押权,约定所有权人明知而未提出异议,导致后来长期未能办理产权变更登记;为了避税而故意不办理产权变更登记;离婚一方为了避免对方再婚而由双方约定不办理产权变更登记。


四、不应作为异议权成立要件的其他因素


(一) “唯一家庭生活住房”不宜作为异议权成立要件

唯一家庭生活住房既不是离婚协议债权排除强制执行的必要条件,也不是其充分条件。首先,现行法对婚姻家庭住房没有给予优待。其次,现行法对唯一生活住房的执行已有特别保护的规定。最后,约定所有权人的法律地位更类似于《异议复议规定》第28条规定的不动产买受人而非同法第29 条规定的商品房消费者,前条无“唯一生活住房”的要求。此外,须注意讼争房屋无论是商业用房还是居住用房都应一体保护。

(二)“无逃债恶意”不宜作为异议权成立的积极要件

“离婚财产分割协议公平合理、离异双方无逃债恶意”之事实不宜作为异议权的成立要件,但相反事实可作为执行债权人的抗辩事由。第一,约定所有权人负有提供离婚财产分割协议的责任,这是证明其享有离婚协议债权的核心证据。第二,应推定离婚财产分割协议双方为善意行为,无逃债恶意,亦即执行权人对恶意负证明责任。第三,若夫妻双方在执行债权查封前已离婚,很难推定离婚双方恶意逃债。第四,离婚财产分割的公允性问题有其特殊性,在对价要件上不宜过于苛刻。最后,不排除离婚财产分割协议显失公平、损害债权人的可能。法官可依债权人之另案申请撤销离婚财产分割协议;或者在执行异议之诉中,赋予申请执行人抗辩权以挫败原告的诉请,或判定离婚财产分割协议显失公平,并推定离异双方存在恶意逃债的事实,从而驳回原告的诉请。


五、结论


离婚财产分割协议系夫妻财产制终结后的清算协议,离婚房产权属约定不具有物权效力。约定所有权人基于离婚协议取得的清算债权在特定条件下应可排除对房产的强制执行。在约定所有权人执行异议之诉的要件审查中,应注意松紧适度,维持各方利益平衡。第一,申请执行的债权为无担保、非优先的普通金钱债权或其他无偿取得的债权;第二,离婚协议债权在房产特定査封前产生并合法有效;约定所有权人在房产特定査封前已取得占有;约定所有权人对房产未及时办理变更登记无过错。另外,“唯一家庭生活住房”与“无逃债恶意”不宜作为异议权的成立要件,但“有逃债恶意”可作为执行债权人的抗辩事由。

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