不给钱的竞业限制条款就是耍“流氓”

引言

        看到这个题目，有人就会说，竞业限制是限制员工离职后去有竞争对手的单位，当然应该给补偿，但是实践中，很多用人单位都是希望，只限制，不给补偿。因此，此次劳动争议新的司法解释，再次重申了相关竞业限制的立场，如果不约定竞业限制费，届时用人单位会比较被动，如用人单位不愿意支付竞业限制费，最好不要在劳动合同或竞业限制相关协议中约定竞业限制条款。

举例说明

小张于2015年1月31入职某公司技术部门，入职工作至今，公司觉得其掌握了很多技术秘密，于是在其入职第3年时，和其签署了保密协议，同时在该保密协议中约定，小张对于掌握的本公司的商业秘密，需要履行保密义务，不得向同行等可能等竞争对手泄露，甚至离职后也应该保守本公司的商业秘密，不能去同行等可能存在竞争关系的公司上班，但是只约定在职期间，工资含保密费，并没有约定离职后的竞业限制费补偿。问题来了，小张离职后，需要遵守竞业限制的条款吗？假如其遵守了，用人单位需要支付竞业限制费吗？假如其不愿意遵守，可以去同行上班吗？

        看到这个例子，以及相关问题，实践中，确实对于竞业限制方面的规定，假如没有约定支付竞业限制费，在理论和实务中，存在诸多争议，主要有如下观点：

 有观点认为，该类条款应属无效，或者说对劳动者不发生效力。因为这类条款显失公平，只规定了单位享有权利，却一味限制劳动者的权利，假如劳动者离职后不能靠自己原本掌握的技术工作，等于变相剥夺其就业和生存的权利，用人单位却不需要支付相应补偿。按照《劳动合同法》23条规定，用人单位应该支付经济补偿金，以及参考《劳动合同法》第26条之劳动合同无效的规定，认为劳动者无须受到约束。

 有观点认为，该类条款有效。没有约定经济补偿金或实际没有支付经济补偿金，都不影响竞业限制条款的效力。因为认定该类协议的效力，有利于维护用工秩序的稳定，保护用人单位的合法权益。如竞业限制协议未约定补偿金，或者虽约定补偿金但未明确具体支付标准，基于双方当事人意思表示一致的考虑，认为竞业限制协议有效，具体的支付标准可以通过协商等方式处理，但是该支付标准并不能成为影响协议无效的理由。

新司法解释的影响     

有关上述争议，在劳动争议相关司法解释以及最新的司法解释出台后，应该说有些问题，有了明确的答案或标准，但是还是存在疑问之处。毕竟该新的规定，即《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕26号，自2021年1月1日起施行，还是照搬《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》的相关规定，该新的司法解释用了4个条款来规定竞业限制，说明这些年来，竞业限制方面的问题越来越多，今后仍将影响后续的实践操作。

 该《解释》第三十六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”

 据此规定，笔者认为，针对司法解释规定的竞业限制条款，对于用人单位和劳动者的影响都是比较大的。

 对于用人单位来说，如实际不考虑支付劳动者竞业限制费，那么没有必要约定竞业限制的条款，否则，后续，劳动者提起仲裁要求支付该费用，用人单位则应该支付该费用。当然，假如用人单位与劳动者签订该协议时，是否需要劳动者履行竞业限制尚未确定，也可以考虑采用约定方式来解除协议。比如：约定用人单位应按月支付竞业限制费，如用人单位超过3个月未支付的，则自第3个月期满之日，该竞业限制协议自动解除。这样约定解除，对于用人单位来说，比届时劳动者或用人单位来提出解除协议，用人单位需要支付的竞业限制费用会更少。

 对于劳动者来说，具有选择权，也就是说，如劳动者希望得到竞业限制费，则履行竞业限制的义务，届时再一并向用人单位主张竞业限制费；如在竞业限制期间内，想提前解除该协议，劳动者可以等到，因用人单位的原因导致三个月未领取到经济补偿时，再提出请求解除竞业限制的约定。即便劳动者没有遵守竞业限制的约定，假如用人单位起诉劳动者，劳动者也可以找理由，比如主张该协议无效或对其不发生法律效力，毕竟该司法解释也并未明确，在此情形下，如劳动者不要求用人单位支付竞业限制费时，协议条款本身有效还是无效。

法律及有关规定

《劳动合同法》

    第二十三条 保密义务和竞业限制

    用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

    第二十四条 竞业限制的范围和期限

    竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

    第二十六条 劳动合同的无效

    下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕26号

    第三十六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

　　前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

　　第三十七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

　　第三十八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

　　第三十九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。

　　在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

第四十条 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见（沪高法[2009]73号）

十三、当事人对竞业限制条款约定不清的处理 劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。

北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》

38、用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，用人单位如在此后认为劳动者不必履行竞业限制约定的，应当明确告知劳动者。在用人单位告知前劳动者已按约定履行了义务，因而要求用人单位支付履行期间的经济补偿的，应予支持。

39、用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%—60%支付补偿费。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

劳动者与用人单位未约定竞业限制期限的，应由双方协商确定，经协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。

广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见 粤高法发[2008]13号

第二十六条 用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。

江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》苏高法审委[2009]47号

第十三条 用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。

劳动者依约遵守了竞业限制条款，但用人单位未按约支付经济补偿，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，应予支持。双方没有约定补偿标准或约定的补偿标准低于《江苏省劳动合同条例》第十七条规定的标准，劳动者请求按照((江苏省劳动合同条例)第十七条规定的标准补足的，应予支持。

用人单位在竞业限制期限届满前已通知劳动者解除竞业限制条款，劳动者请求用人单位继续履行竟业限制条款并支付经济补偿的，不予支持。

深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引

一百〇六、 用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿。用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内可要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行竞业限制协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可通知用人单位解除竞业限制协议或支付已履行竞业限制义务期间的经济补偿。

劳动者在职期间违反竞业限制义务，用人单位依据双方约定要求劳动者支付违约金的，应予支持。

当事人主张双方约定的违约金过高请求调整的，人民法院可依法予以调整。

一百〇七、 《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》及《深圳经济特区和谐劳动关系条例》关于竞业限制的有关规定与最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》相应规定不一致的，优先适用深圳经济特区条例的相关规定。

一百〇八、 双方约定劳动者在职期间的工资中包含竞业限制经济补偿的，该约定无效。用人单位在劳动者离职后的竞业限制期内仍负有支付竞业限制经济补偿的义务。

深圳经济特区企业技术秘密保护条例

第二十四条  竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。

第二十五条  竞业限制补偿费应当在员工离开企业后按月支付。用人单位未按月支付的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内，可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议。