商品房广告和宣传资料的法律约束力

【典型案例】

　  2008年1月1日，原、被告双方经协商后，签订了一份《XX购物广场认购书》，双方约定：原告认购的物业位于XX市八一大道与文明大道交汇处，名称为“XX购物广场”，认购单位为XX广场9＃楼2层AXX号铺，建筑面积26.77平方米，单价12947.37元每平方米，房款总计为346601元；认购物业定金为认购方于签署本认购书时支付人民币50000元；付款方式为银行按揭付款，具体为于签订认购书后七日内，即2008年1月7日前支付房款的50%加按揭尾数，计176601元。余款170000元于2008年1月8日前或在发展商通知的时间内到指定的银行办理按揭手续；认购方如超过本认购书规定的时限未签订《房地产买卖合同》并支付首付款，视作认购方违约，发展商有权不再另行书面通知认购方，并将物业另行出售，定金不予退还。

　　签订认购书时，原告即向被告支付了购房定金50000元。后原、被告双方就购房事宜发生争议，双方未能如期签订《房地产买卖合同》。2008年1月16日，被告向包括原告在内的未能及时于约定日期签订《房地产买卖合同》的多名认购人发出催签合同函，要求于同年1月25日前至被告处签订《房地产买卖合同》，逾期将不再享有95%的优惠折扣，并且被告保留对认购书中定金条款的执行。此后，原、被告双方就购房事宜多次接触协商，2008年1月21日，原告填具了业主申请审批单，要求退定。据原告陈述，其依被告要求，方在退定理由中填写了“由于资金不足，申请退定”的字样。因双方协商未果，因此成讼。

　　一审法院认为，原、被告双方所签订的《XX购物广场认购书》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律与行政法规禁止性规定，应认定为合法有效。从法律性质而言，签订认购书是订立商品房买卖合同的先决条件，认购书为预约合同，是独立有效的合同；双方于认购书中约定并已交付的定金50000元，性质为立约定金，系为保证正式签订合同而交付的定金。由此，双方签订认购书并交付定金后所负有义务即为实现交易，具体而言，就是按公平交易原则及诚实信用原则，循着认购书确立的原则，完成填充缺失条款，明确不确定条款，使认购书确立的原则、计价标准等核心条款得以全面、实际履行。在本约当中，双方当事人约定认购书中未约定的内容时，一方不得强迫对方接受超过认购书内容的条件，如果就本约的内容发生争议，则应当按照当地房地产交易惯例来确定合同的内容。商品房买卖中，有权机关要求使用的是由行政管理机关统一印制的买卖合同（根据《商品房买卖合同示范文本》印制），该合同为填充式，其上的内容应当为原、被告双方约定本约内容的范围，这也为双方当事人签订认购书时所能预见。除此之外，任何一方当事人如提出超出此范围的内容而对方不能接受，并且此行为造成不能签订本约，则须承担立约定金罚则。本案中，虽然认购书中没有明确表明签订本约的时间，但从其内容可知订约时间应为2008年1月7日，而且被告方也在此后向原告发出的催签合同函，要求签订合同，至此，其已经为实现双方交易履行了先合同义务。而原告却始终不与被告签订本约，无论理由是其主张的，要求被告将房地产销售广告内容纳入本约而受到被告拒绝，还是其在审批单中自己填写的“由于资本不足，申请退定”，均不能构成拒签本约的合理理由。因此，原告应承担立约定金罚则，其要求被告返还定金50000元，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：驳回原告要求被告归还定金50000元的诉讼请求。原告不服提起上诉。　　　　

　　二审审理查明，被上诉人（原审被告）在2007年12月31日《SS晚报》A8版上作广告《邀约2008－XX购物广场1月1日公开发售》，广告载明：……创富引擎八　超前规划，先进硬件配套——大型中央空调；16台自动扶手电梯、垂直电梯；自动安全报警、自动消防系统、背景音乐系统、24小时电视监控等；打造赣南最高品质商铺。创富引擎九　实力集团持续经营——发展商保留近万平方米的商业物业，全程运营对商铺升值的保证；……“商铺＋商场”的经营管理模式，即“商场式管理，店铺式经营”，实行统一招商管理、统一规划布局、统一卖场形象、统一营业人员管理、统一营业时间、统一售后服务、统一营销宣传、统一物业管理、统一卖场管理、统一服饰形象的“十统一”规范管理。该广告还表述了“算一算，比一比，产权商铺，租不如买”的内容，对投资购买二楼商铺进行了模拟分析：投资购买A242号铺位，面积32.36㎡，单价12285.33元，总价为397553.39元，如将该铺位出租，约7年将收回投资成本，年回报率15%。此外，广告末尾用小体字注明：以上分析仅供投资者参考。2008年1月1日，上诉人与被上诉人签订《XX购物广场认购书》，数日后，双方曾就签订合同的相关事宜进行商议，因对合同条款存在争议，双方未能签订《商品房买卖合同》。2008年1月21日，上诉人向被上诉人提出了退还定金的要求，被上诉人的售楼工作人员叶凌根据上诉人的要求提供了业主申请审批单，并在审批单中填写了“由于资金不足，业主申请退定”的申请事由。二审查明的其他事实与一审一致。

　　二审法院认为，预约合同是当事人为将来订立确定本约而达成的合意。上诉人与被上诉人订立的《XX购物广场认购书》是双方欲交易商铺而订立的契约，认购书明确了商铺的位置、面积、价格、付款方式，同时对签订本约即房屋买卖合同及首付款支付期限进行了预先安排，主要预约事项内容完整，从法律性质而言，该认购书是预约合同。认购书是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，上诉人已支付认购物业定金5万元，其效力应予认定。一审法院法院关于涉案认购书是有效的预约合同的认定是正确的。《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”上述规定对商品房销售广告视为合同要约的条件及承担民事责任作出了明确解释。建设部《商品房销售管理办法》第十五条规定：“房地产开发企业、房地产中介服务机构发布的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定。”本案被上诉人在广告中的说明和允诺应当视为要约抑或要约邀请，根据上述最高人民法院的司法解释和建设部的规章，可以作出明确的判断。广告中对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，即使出卖人不同意或者未写入合同，出卖人也应当将其视为合同内容进行履行，否则就要承担违约责任。被上诉人在广告中表述的“产权商铺，租不如买！”及对投资商铺模拟分析，对买受人订立商品房买卖合同有诱导影响作用，模拟分析中的商铺面积含公摊面积，即公摊面积也计算了租金，广告表述的“以上分析仅供投资者参考”位于广告末尾，且是用更小的字体标示的，未在显著位置以明显标识标明，不足以引起人们注意，容易引起误解。根据本案查明的事实，双方当事人对预约合同中表现的缺失条款或不确定条款存在争议，并经双方多次协商无果，故双方对认购书约定买卖房屋的意思表现未达成一致，因此，双方对于最终未能签订商品房买卖合同均不存在违约，被上诉人在本案销售广告中对商品房及其相关设施所作的说明和允诺，应当视为要约。原审判决认定事实不清，处理不正确，被上诉人应将依据认购书收取上诉人的定金5万元返还上诉人。

【律师说法】

　   商品房广告及其相关资料是房地产开发企业宣传楼盘、吸引购房人的主要方式。依据有关法律、法规的规定，广告应当真实、合法、科学、准确，不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。同时，销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定。

　　但必须明确的是，商品房广告是房地产开发企业对业主的一种自我推荐，是向业主发出的一种要约邀请，即希望消费者看到自己发出的宣传广告而前来买房，并就一些实质性条款达成一致意见，最终签订商品房买卖合同。它不是一种要约，即开发商发出广告，消费者承诺签订买卖合同就当然发生效力。因此，这不意味着房地产开发企业对宣传广告上，就商品房的介绍（包括房价、建筑面积、房屋用途、使用面积、户型样本、装修标准、配套设施、绿化环境等）承担法律上的责任。换句话说就是，买卖合同不当然地包括上述项目。所以，业主为了保护自己的利益和达到自己预期的愿望，应对有关该商品房的实质性条款与开发商协商，并落实在双方所签署的房屋买卖合同及补充协议上。

　　商品房售楼广告的内容没有在商品房买卖合同中约定，但符合下列情形之一的，该广告视为要约，其内容具有法律约束力：（1）出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体规定的；（2）对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的。

　　在实践中如何确定“说明和允诺是具体”的呢？通常来说，包括向购房者提供优惠条件或赠送礼品的许诺、对商品房外墙或共用部分装饰标准的告示、对商品房各组成部分或共用部分使用功能质量的陈述、对商品房周围环境质量做出的具有明确的指标的说明等。这些内容即使未写入买卖合同中，但也应当视为合同的内容。开发商违反上述广告宣传中记载事项时，理应承担相应的法律责任。

张海亮律师，北京市两高律师事务所 专业房产合同律师

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