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  • 姓名 : 蔺轩
  • 职务 : 合伙人律师
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  • 证号 : 11101201010947878
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制造毒品失败的行为能否认定为犯罪未遂?
作者:蔺轩来源:找法网日期:2021-03-18

【主要问题】

1、制造毒品失败的行为能否认定为犯罪未遂?

2、因制造的毒品已经丢弃,无法进行检验,制毒原材料也无法提取的,如何处理?

【案情摘要】

1.朱纠集倪、石、吴, 商议制造氯胺酮(俗称“K粉”),以牟取暴利。朱花费10000元从“小李”处购得制造K粉的原材料氯胺酮碱(以下简称“碱”)500克,并安排倪、石、吴购买制造K粉的其他工具和物品。之后4人多次制造K粉,均以失败告终。后朱等4人用剩余的部分“碱”制造出K粉150 克许。因质量不好,有50余克被扔弃,其余大部分供自己或送给他人吸食。

2.朱花费8000元从“小李”处购得“碱"500克交给倪,倪在朱的指导下制造出K粉100余克,除10 克贩卖他人外, 其余部分因质量不好被扔弃。

3.朱和倪利用剩余的“碱”制造出K粉80余克,除部分由石、吴贩卖他人外,其余供自己或送他人吸食。

4.朱通过周等人从王取得“碱"50克后交给倪,倪用此制造出K粉20余克,其中六七克被周杰带走,其余供自己吸食。

5.朱通过周以14000元的价格购得“碱”1000克,并交给倪,倪用此先后制造出K粉280余克,由朱、周、吴、石等贩卖或吸食。

6.朱通过周购得“碱”1000克,并交给倪, 倪用此先后制造出K粉300余克,其中的112克K粉由朱贩卖,其余部分供自己或他人吸食。

7.朱购得500克“碱”交给倪,倪用此制造出K粉200余克。

8.倪被当场抓获,查获可疑物品制毒器材若干,从被告人石身上查获白色粉末5包,周处查获白色粉末1包。经公安局物证检验,上述可疑物品及白色粉末等均检出氯胺酮成分,其中倪处查获的K粉净重236.8 克,石处查获的K粉净重28.6克,周处查获的K粉净重15.4克。

【辩护律师的辩护意见】

朱及其辩护人对起诉书指控的定性无异议,朱在庭审中辩称丢弃的140余克K粉应予扣除;其辩护人认为被扔弃的部分成品是否为K粉无相关的毒品检验报告予以证实。

石及其辩护人对起诉书指控的定性无异议,石庭审中辩称丢弃的140余克K粉应予扣除;其辩护人认为前期制造的250余克非真正的K粉,应予扣除。

吴对起诉书指控的定性无异议,但在庭审中辩解对丢弃的部分应否计入毒品数额存在疑问。

倪、周及其辩护人对指控均无异议。

【法院认为】

朱、石、吴提出的“丢弃的140克不应计人毒品数量”的辩解,经查,被告人朱等人以制造毒品为目的,实施了制造毒品的行为,已构成制造毒品罪。其制造的K粉不论是否成功或是否经过检验,其数量均应计入毒品数量,并据此定罪量刑。但现有证据因未提取到制毒原材料实物和未对制成的K粉进行毒品鉴定,不能足以证明从武汉“小李”处购进的制毒原材料的真假,从有利于被告人的角度,依法对该部分制造毒品事实认定为犯罪未遂。故其辩解和辩护意见不予采纳。

【案件解析】

(一)行为人基于制造毒品的故意制造毒品,因意志以外的原因未能制造出毒品的行为,构成制造毒品罪(未遂)。

根据刑法第三百四十七条第一款的规定,制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任。该条第二、三、四款根据毒品数量的多少, 配置了相应的法定刑。根据刑法该条规定,我们认为,对“无论数量多少”,应理解为首先是有“数量”,因为没有“数量”,就不存在“多”与“少”的问题。因此,只有制造出具有一定“数量”的毒品,才构成制造毒品罪的既遂。如果制造毒品失败,即行为人已购人制毒原材料并已开始制造但没有制造出成品的,因缺乏毒品数量要素,制毒行为没有产生法定的犯罪结果,根据刑法总则的相关规定,该行为应认定制造毒品罪的未遂。

本案中,被告人朱等人出于牟取暴利的目的,相约制造毒品氯胺酮,朱还专门学习了制造方法,并邮购了制造氯胺酮的原材料,其他被告人购买了制造氯胺酮所需的无水乙醇(酒精)、盐酸、电子天平秤等工具和物品。虽然制造氯胺酮前期均以失败告终,没有制造出法律要求的毒品,但因朱等人已经着手实施了制造毒品的行为,后续制毒成功的结果说明该行为可以制造出毒品,制毒失败的行为同样具有社会危害性,应以制造毒品罪(未遂)定罪处罚。具体的量刑数额,应当按照朱等人的制毒方法,结合购买的制毒原材料数量(500 克氯胺酮碱),推算出可能制造出的毒品,并扣除后来制造出的150克K粉,以此确定既遂犯应适用的法定刑幅度,然后依照未遂的处罚原则量刑。

(二)因制造出的毒品已经丢弃,无法进行检验,制毒原材料也无法提取的,如何处理应根据证据情况具体分析。

司法实践中,确定制造出的物品是否为刑法规定的毒品,通常需要进行毒品鉴定,这是认定毒品犯罪的依据,也是追究刑事责任的前提。但是对于制毒行为已经完成,成品却已灭失,如被丢弃或吸食,制毒原材料也无法提取的情形,因缺乏必要的毒品鉴定结论,亦没有充分的证据证实所制造出的物品即为刑法规定的毒品的,可分为以下几种情况处理:

(1)在毒品灭失的情况下,仅有被告人供述的,亦缺乏其他相关证据证实被告人实施制毒犯罪的,如没有提取到制毒工具,亦没有证人证实购买制毒原材料的,不能仅依靠被告人的供述确定毒品数量并予以定案。

(2)在毒品灭失的情况下,毒品交易双方或者毒品共犯的被告人均供认已经制造出“毒品”,且根据其他证据能够逻辑地推定制造出毒品的,应当认定犯罪既遂。毒品的数量可以根据双方一致的供认予以认定,若双方的供述不一致,则采取“就低不就高”有利被告的原则进行认定。

(3)在毒品灭失的情况下,毒品交易双方或者毒品共犯的被告人均供认制造毒品,但对毒品的品质有疑义,因成品灭失致使无法鉴定,也缺乏证据证明制毒原材料为何物的,按照排除合理怀疑的证明标准,可以认定为犯罪未遂。具体的毒品数量应当根据被告人的供述,结合“就低不就高”原则来确定。

本案中,被告人朱等人初期从武汉“小李”处购得制造K粉的原材料氯胺酮碱,但因技术、制造方法等问题,制造出来的 250 余克成品普遍较差,在色泽、味道、功效等方面均不像K粉,其中的 140 余克被丢弃,其余被吸食,成品全部灭失;提供制毒原料的“小李”身份不明,致使制毒原料也无法提取和送检鉴定;然而各被告人对于前期的制毒行为完全供认,多名证人证实前期从朱海斌等人处购买过K粉吸食,因此,在缺乏毒品鉴定结果不能确定其是否制造出毒品的情况下,从有利于被告的原则出发,浦江县人民法院将被告人朱海斌等人初期制造出来的所谓 250 余克成品K粉认定为制造毒品罪(未遂)是正确的。



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