三、居住权制度下的扶养问题，与遗弃罪的思考

 遗弃罪是不作为犯罪，这里需要思考的是基于居住权的人身属性，是否可以成为作为义务的来源。

    (一)原则上居住权的人身属性不能成为扶养义务来源。

      1.居住权本质上依然是用益物权，物权，对世权，不特定的义务人负有不作为的义务。若给物权关系中的义务人以明显的作为义务，则是对物权属性的突破。若认为有扶养义务，会违反法律意义上的公众一般认知，会使得居住权关系下权利义务双方的失衡。(在一二中论述的，动产的所有人、“共居”人，本质上也负有的也是不作为义务，而非作为义务)

      2.所有权人和其他共同居住的人，未必有“自愿接受”的意思。“自愿接受行为”理论认为基于自由意志救助、帮助他人会使得被救助的人产生信赖的利益和依赖关系，此时会有救助义务。但是由于居住权具有独立性，会使得现所有权人对居住权设立无意思表示的情形(见后记)，所以，居住权下未必总适用“自愿接受”的理论。（当然其他共同居住的人对彼此之间属于“共居”但不可能有设立居住权的意思表示）

      (二)负有救助义务的情形:

      1.支配特定领域下的救助义务，在“共居”状态下，所有共同居住的的人，对户这一特定领域形成排他的支配。对于该范围内，共同居住的人陷入危困状态，由于排除他人的救助可能，所以在此情形下共同居住的人互负救助义务。

      2.对于“共居”状态下，成员的明显异常状态的注意义务。由于“共居”是一种长期稳定的生活关系，这使得成员之间对其特殊的状态有更深的认知:如成员失踪、成员精神、身体状态的突然恶化。这些异常状态是非共同居住的人难以掌握的，此时可以认为其他成员对异常成员属于对脆弱法益的控制支配状态。基于此，对于这种明显的异常状态，成员有注意到，并通知异常状态成员的抚养义务人的作为义务。个人认为这种注意义务高于普通人的注意义务，低于处理自身事务的同一注意义务。既共同居住人自身不负有为其排除异常状态的义务，但有通知作为义务人作为的义务(但不排除(二)1的适用)。对于异常状态人无法定的扶养义务人的，有待进一步讨论。

    结合刑法谦抑性，应划定居住权行使过程中特定的一些情形构成遗弃罪，但一般的不作为不应当入罪。

     四、居住权人的法定扶养，抚养，赡养义务人是否有权共同居住的问题。

     这里个人认为，不宜一概而论。若允许，则可能有害于其他共同居住人，所有权人的意思自由。若不允许，则会导致部分脆弱的居住权人权益无法保障。

      所以，我认为可以将选择权交给房屋的所有权人，或者由共有人、共同居住的人进行民主投票决定。并产生如下效果:

     允许，则免除共同居住人，在三中所涉及的作为性义务。

      不允许，则需要承担三中涉及的义务。

      法律通过给予当事主体选择自由，从而实现权益义务的公平 ，我相信意思表示是权利义务分配公平性的有力背书之一，同时在这种关系中，需要扶养、帮助的人一直处于受保护的状态，而其他主体的物权只负担最低限度的负担，一定程度上接近了边沁所主张的“大多数人的幸福”。

      关于居住权的闲话后记

     居住权的诞生必然会有很多的法律问题诞生，费用负担，房屋转让、甚至是房屋使用时的一些摩擦等都是现实的问题。

     我选择居住权人身属性讨论的一个个人原因就是，自己似乎有些保守，难以接受一个个体突然接近到自己的生活范围中。

     这时我意识到，居住权的设立意思表示和他物权实现时，所有权人义务履存在不同步的情况。

     作为对抗效力的他物权，在设立之初是基于当事人的合同，是一个由债权关系向物权关系转化的过程。这时义务履行有设立人的意思表示。

     但是继承发生后，通过继承取得所有权的人，对于居住权的存在往往是不具有意思表示的。尽管在其它他物权上也会有体现，但是由于居住的人身属性，导致这种意思表示缺失的矛盾会尤为突出。

     尽管自己水平有限，但是我还是有些期待在居住权运行后，我的思考能得到证实，无论是证真，还是证伪。真心期望这些思考是有价值的。