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新土地房屋征收与补偿问答(五)
来源:郭丰律师
发布时间:2021-03-06
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  33.作出征收决定的主要步骤审查?

答:(一)拟定征收补偿方案。《征收与补偿条例》第4条第2款和第10条第1款规定“市、县级人民政府确定的房屋征收部门(以下简称房屋征收部门)组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。”“房屋征收部门拟定征收补偿方案,报市、县级人民政府。”房屋征收部门应当在拟定征收补偿方案前,对房屋征收范围内的房屋的权属、区位、用途、建筑面积、年代、结构以及租赁和用益物权等情况组织调查登记。拟定的征收补偿方案一般应当具备的内容有:房屋征收与补偿的法律依据、房屋征收的目的、征收范围、实施时间、征收与补偿原则、补偿方式、补偿金额、奖励、用于产权调换房屋的地点、组织搬迁过渡方式和过渡期限等。

(二)论证和征求意见。《征收与补偿条例》第10条第2款规定:“市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布,征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。”论证一般组织发展改革、城乡规划、国土资源、环境资源保护、文物保护、财政、建设等有关部门进行。论证的内容主要包括需用地的建设项目是否符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划,房屋征收的范围是否科学合理,征收补偿方案是否合理、公平等。市、县级人民政府应当根据论证的情况对方案进行修改。

(三)公布征求意见和修改情况及组织听证会。《征收与补偿条例》第11条第1款规定:“市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布”。《征收与补偿条例》第11条第2款规定:“因旧城区改建需要征收房屋,多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的,市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会,并根据听证会情况修改方案。”该条中的“多数人”应当理解为被征收人(以户为单位)总数50%以上,不能理解为收回调查表的50%以上。

(四)社会稳定性风险评估。《征收与补偿条例》第12条第1款规定“市、县人民政府作出房屋征收决定前,应当按照有关规定进行社会稳定风险评估…”包括征收事项的合法性、合理性、可能性、可控性。主要围绕以下内容进行:是否符合现行法律、法规、规章;是否符合党和国家的方针政策;是否符合本县、市近期和长远发展规划;是否符合经济社会发展规律;是否符合以人为本的科学发展观;是否兼顾了各方利益群体的不同需求;是否考虑了地区的平衡性,社会的稳定性,发展的持续性;是否经过充分论证;是否符合大多数人民群众的意愿;所需人力、物力、财力是否在可承受的范围内并且有保障;是否能够确保连续性和稳定性,时机是否成熟;对涉及区域群众对影响的承受能力,引发矛盾纠纷,群体事件的可能性;其他有可能引发的不稳定因素等问题。风险等级划分为ABCD四级,评为A级风险的列入高风险管理,暂缓实施甚至取消;评为B级风险的,列入中度风险管理,待条件成熟后再启动;评为C级风险的,列入低风险管理,针对特定人群制定化解方案;评为D级风险,列入无风险管理,推进实施。风险评估工作以“谁主管,谁负责,谁决策,谁负责”的原则。

最高人民法院(2016)最高法行申195号裁判认为:社会稳定风险评估未经市政府常务委员会讨论决定但经下级政府机构作出并报市政府审查认可的,视为该程序瑕疵已补正,可不认定程序违法。

(五)政府常务会讨论决定。《征收与补偿条例》第12条第1款规定“…房屋征收决定涉及被征收人数量较多的,应当经政府常务会议讨论决定”。

(六)拨付征收补偿费用。《征收与补偿条例》第12条第2款规定:“作出房屋征收决定前,征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用”。

(七)房屋征收决定公告。《征收与补偿条例》第13条第1款规定:“市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告的内容应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项”。

(八)收回国有土地使用权。《民法典》第356条规定:“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”。第357条规定:“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的,该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”。《城市房地产管理法》第32条规定:“房地产转让、抵押时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”。上述三条的规定均体现了房地一体的原则。《征收与补偿条例》第13条第3款规定:“房屋被依法征收的,国有土地使用权同时收回”。

34.对房屋征收补偿方案内容合法性审查应注意的事项?

答:一、房屋征收范围。应当根据建设项目立项批复、建设规划许可、国有土地使用权证明和建设工程许可确定的范围进行审查。审查上述文件所确定的建设用地范围、规划用地范围、国有土地使用权范围和建设工程用地范围是否一致,再与房屋征收范围红线图进行对比,实地勘察房屋征收范围与红线图是否一致。

二、签约时间。根据《征收与补偿条例》第26条第1款的规定,房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议,市、县级人民政府依照本条例的规定,按照征收补偿方案作出决定。因此,房屋征收补偿方案中必须明确规定签约期限。

三、房屋征收补偿内容。包括补偿对象(特别注意公租房承租人、经租房承租人、廉租房承租人、用于经营房屋的承租人的补偿)、补偿范围(主要包括房屋价值、搬迁、临时安置补偿、停产停业损失补偿)、补助与奖励。

四、房屋征收补偿程序。

1.确定房地产评估机构名录并予以公布。《征收与补偿条例》第19条第1款规定,被征收房屋的价值,由具有相应资质的房地产评估机构评估确定。《城市房地产管理法》第34条第1款规定,国家实行房地产价格评估制度。第59条规定,国家实行房地产价格评估人员资格认证制度。《国有土地上房屋征收评估办法》第4条规定,房地产价格评估机构由被征收人在规定时间内协商选定;在规定时间内协商不成的,由房屋征收部门通过组织被征收人按照少数服从多数的原则投票决定,或者采取摇号、抽签等随机方式确定。具体办法由省自治区直辖市制定。实践中应注意考察各地制定的相关规定,

2.签订评估合同,出具房屋评估委托书。房屋征收评估委托合同应当载明下列事项:(1)委托人和评估机构的基本情况;(2)负责本评估项目的注册房地产估价师;(3)评估目的、评估对象、评估时点等评估基本事项;(4)委托人应当提供的评估所需资料;(5)评估过程中双方的权利义务;(6)评估费用及收取方式;(7)评估报告交付时间、方式;(8)违约责任;(9)解决争议的办法;(10)其他需要载明的事项。

3.提出分户价格、公示初评结果。房屋征收部门、被征收人和注册房地产估价师应当在实地勘查记录上签字或者盖章确认。房屋征收部门收到评估机构分户的初步评估结果后,应在征收范围内向被征收人公示。

4.提出评估报告。分户初评结果公示期满后,评估机构应向房屋征收部门提供委托评估范围内被征收房屋的整体评估报告和分户报告。房屋征收部门应当向被征收人转交分户评估报告。

5.评估异议复核。根据《征收与补偿条例》和《国有土地上房屋征收评估办法》的规定,被征收人或者房屋征收部门对评估结果确定的被征收房屋价值有异议的,应当自收到评估报告之日起10日内向房地产评估机构申请复核评估。原房地产价格评估机构应当自收到书面复核评估申请之日起10日内对评估结果进行复核。

6.组织技术鉴定。被征收人或者房屋征收部门对复核结果有异议的,应当自收到复核结果之日起10日内,向被征收房屋所在地的评估专家委员会申请鉴定。评估专家委员会办公室应当在受理鉴定申请后三个工作日内,在专家库中采取分类随机抽取方式组成专家组,对复核结果进行鉴定。专家组成员为3人以上单数,且房地产估价师不得少于1/2。专家组应当自组成之日起10日内完成鉴定工作。鉴定按照以下程序进行:(1)调阅有关资料,进行现场查勘;(2)对有关人员进行询问和作调查笔录;(3)根据鉴定工作需要,报请评估专家委员会组织召开会议听取意见,邀请建设、规划,国土,房屋征收等部门参加讨论;(4)对申请鉴定评估报告的评估程序、评估依据、评估技术路线、评估方法选用参数、选取评估结果确定方式等评估技术问题进行审核;(5)专家组成员作出个人审核意见;(6)专家组召开会议研究成员个人的审核意见,并按照2/3以上成员的审核意见制作书面的鉴定意见;(7)其鉴定意见由专家组送评估专家委员会办公室,加盖评估专家委员会印章后,由评估专家委员会办公室通知鉴定申请人领取。

7.订立补偿协议。《征收与补偿条例》第25条规定,就房屋征收补偿问题,房屋征收部门应当先与被征收人进行协商。因此,协商是房屋征收补偿的一个必经程序。补偿协议应当包括的内容有:(1)补偿方式。有货币补偿与产权调换两种;(2)补偿金领取和支付期限;(3)用于产权调换的房屋。包括计算、结算被征收房屋价值与用于产权调换房屋的差价、调换房屋的地点、建筑性质、建筑质量、门牌号码、建筑面积、楼层等;(4)停产停业损失补偿;(5)搬迁费、临时安置费或者周转房;(6)搬迁期限、过渡方式和过渡期限期;(7)其他事项。

8.作出补偿决定。根据《征收与补偿条例》第26条第1款的规定,房屋征收部门报请市、县级人民政府作出补偿决定有两种情况:一是征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议;二是被征收房屋所有权人不确明。报请应提交下列资料:(1)房屋征收部门要求市、

县级人民政府作出补偿决定的报告;(2)被征收房屋的权属及租赁关系的调查资料、房屋评估报告及房屋评估鉴定结果;(3)对被征收人的具体补偿方案;(4)用于补偿决定的产权调换房屋的相关证明材料;(5)若达不成协议的,需提交协商记录;(6)若房屋所有权人不明确的,需提交房屋勘察记录、公证机关出具的证据保全法律文书及相关情况说明;(7)其他与补偿决定有关的材料。市、县级人民政府收到房屋征收部门报请的材料后,应当交政府法制部门代表政府进行审核:(1)听取被征收人的陈述、核实相关证据材料,查清房屋征收补偿的事实并制作笔录。必要时可以举行听证会;(2)进行调解,达成协议的审核终止。(3)调解不成的,市、县级人民政府应当于房屋征收部门报请之日起30日内作出补偿决定。有正当理由的,可以延长30日。补偿决定应当在房屋征收范围内公告张贴。政府法制部门可以调阅相关证据和组织重新评估。在审核中发现下列情形之一的,中止审核并书面告知被征收人:(1)需要重新调查的;(2)补偿决定需要以法院判决或相关裁决结束为依据,而相关案件尚未审结;(3)被征收人死亡或者终止,需要变更被征收人;(4)被征收人书面提出居住困难申请;(5)其他特殊情形。补偿决定应当包括以下内容:(1)房屋征收部门与被征收人、房屋承租人的姓名或者名称等基本情况;(2)争议的事实和理由;(3)认定的事实、理由和适用的法律依据;(4)具体补偿方案(补偿方式、补偿金额和支付期限,用于产权调换房屋的地点和面积,搬迁费,临时安置费或者周转用房、停产停业补偿,搬迁期限,过渡方式和过渡期限以及相关规定中规定的应当补偿的项目);(5)告知被征收人行政复议行政诉讼的权利和期限;(6)市、县级人民政府名称、补偿决定日期并加盖公章。补偿决定规定的搬迁期限不得少于15日。

9.送达和公告。我国目前尚未制定行政程序法。但《行政处罚法》第40条规定,行政处罚决定应当在宣告后当场交付当事人,当事人不在场的,行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定,将行政处罚决定书送达当事人。《行政强制法》第38条规定,催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的,应当依照民事诉讼法的有关规定送达。《征收与补偿条例》第26条第1款规定,市、县级人民政府作出补偿决定,在房屋征收范围内予以公告。实践中应注意考察各地制定的行政程序规定,例如《湖南省行政程序规定》。

10. 公布补偿情况、审计情况。

五、其他相关事宜及处理:

1.用于产权调换的房屋应注意的事项:(1)安置房屋的具体位置,面积及布局;(2)安置房屋的性质(廉租房、经济适用房、限价房、商品房)、配套设施、建设标准;(3)安置房屋的户型、面积;(4)安置楼规划设计图;(5)用于安置的住宅用房和非住宅用房的楼层示意图及相关说明;(6)安置房的基准价等。

2.公房承租人变更的处理。公房的原承租人外迁或者死亡后,依法变更后的承租人为新的承租人。在一般情况下,公房承租人都是因与原单位具有某种工作关系而获得了公房的承租权。公房承租人对所承租的房屋享有的权利,不能以继承的方式转由其继承人享有。只能通过变更方式转由符合条件的继承人享有。

3.被征收房屋所有权人不明确的处理。一种是被征收房屋存在争议正在诉讼,或者短期内难以确定房屋所有人的。另一种是被征收人下落不明的。房屋征收部门入户调查登记完成后,应当在当地报刊或者其他媒体通过公告形式通知被征收人,公告期为30日。公告期满,被征收人仍下落不明的,签约期限届满后,由房屋征收部门报请市、县级人民政府作出补偿决定,并在房屋征收范围内及房屋征收部门的网络进行公告。

4.设有抵押权房屋的补偿问题。在房屋征收过程中,征收设有抵押权的房屋,抵押人与抵押权人达成书面协议的,房屋征收部门应当按照协议对被征收人进行补偿。达不成协议的,房屋征收部门对被征收人实行货币补偿的,应当将补偿款项向公证部门办理提存。对被征收人进行房屋产权调换的,抵押权人可以变更抵押物。

35.对评估结论(报告)如何审查?

答:一、审查房地产评估机构是否具有资质,评估人员是否具有资格。根据《房地产管理法》第34条,《征收与补偿条例》第19条的规定,在房屋征收过程中,只有具有房地产评估资质的评估机构才能对被征收房屋的价值进行评估。《房地产管理法》第五十九条规定,国家实行房地产价格评估人员资格认证制度。《房地产价格师执业管理暂行规定》第11条规定,建设部或其授权的部门为房地产估价师资格的注册管理机构。未取得《房地产估价师注册证》的人员,不得以房地产估价师的名义从事房地产估价业务。第17条规定,凡脱离房地产估价师工作岗位连续时间二年以上者(含二年),注册管理机构将取消其注册。第16条规定,房地产估价师执业资格注册有效期一般为三年,有效期满前三个月,持《房地产估价师注册证》者应当到原注册机关重新办理注册手续。据此,对房地产估价师注册证上载明的注册时间超过三年的,倘若被告提供不出评估人员新的《房地产估价师注册证》的,应当认定其未取得房地产估价师资格。

二、审查评估程序。评估程序包括对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记,明确评估对象。根据评估对象和当地房地产市场状况,对市场法、收益法,成本法、假设开发法等评估方法进行适用性分析后,选用其中一种或者多种方法对被征收房屋价值进行评估的证明过程。《评估办法》第17条第2款规定,整体评估报告和分户评估报告应当由负责房屋征收评估项目的两名以上注册房地产估价师签字并加盖房地产价格评估机构公章。不得以印章代替签字。根据《评估办法》第13条的规定,参照各地政府或有关部门制定的实施细则的规定,被征收房屋的类似房地产交易的,选用市场法评估;被征收房屋或者类似房地产有经济效益的,选用收益法评估;被征收房屋是工业、生产、仓储用房的,如市场交易量较小,无法采用市场法评估的,应选用成本法评估;被征收房屋为在建工程的,选用开发法评估。可以同时采用两种以上评估方法评估,对各种评估方法的测算结果进行分析比较后,合理评估结果。如果选用了不应当选用的评估方法、规则进行评估的,就属于评估程序严重违法。

三、审查评估结论是否错误、不明确或者内容不完整。“评估结论内容不完整”,是指法律规定评估结论必须以书面形式提供,其包括估价目的、估价对象、估价日期、估价类型、估价原则、估价依据、估价方法、估价结果等内容组成。如果评估结论报告提供必要的信息不完整,不能全面反映估价过程和结论,正文内容和附件资料不齐全、不配套、隐瞒事实或有重大遗漏的,就难以判断出、推理出正确性,不具有证明力。

36.对建设工程规划许可的审查?

答:主体。根据《城乡规划法》第40条的规定,核发建设工程规划许可证的职权属于城市、县人民政府城乡规划行政主管部门,或者省级人民政府确定的镇人民政府。其他部门和市辖区的城市规划主管部门不具有核发建设工程规划许可的职权。

内容。新建、改建、扩建建筑物,构筑物,道路或管线工程;需要变动主体承重结构的建筑物或者构筑物的大修工程;政府确定的辖区内房屋的立面改造的工程等。建设者申请建设工程规划许可,应当向规划行政主管部门提交如下材料:(1)计划部门建设项目批准文件,(2)规划用地意见书、建设用地规划许可证,(3)涉及环保、消防、国土、经贸、安监、文物、节能等事项的,提交有关部门对建设项目的审查意见,(4)土地批准文件及红线图或者土地使用权证等合法用地批准文件,(5)建筑设计图纸(包括总平面布局图、立面图、侧面图、各层平面图),加盖具有设计资质单位图章和设计资质工程师签名,附上设计人资质证复印件,(6)审查合格的修建性建筑规划图,(7)身份材料。

城乡规划主管部门依据控制性详细规划和建筑用地规划条件,提出建设工程规划设计要求。建设单位和个人依据规划设计要求提交建设工程设计方案,规划设计要求中需要建设单位编制修建性详细规划的,应当同时提交修建性详细规划。

程序。《城乡规划法》对建设工程规划许可的实施程序未作具体规定,实践中应注意参照各地制定的有关城乡规划法的实施条例。

另外,行政许可事项直接关系他人重大利益的,可能对他人的采光、通风、噪音,空气质量等相邻环境造成不利影响的,根据《行政许可法》第36条、第47条等规定,规划部门给建设单位核发建设用地规划许可证前,应当告知利害关系人,并听取他们的意见。直接涉及重大利益关系的,应当事先询问利害关系人是否要求听证。

适用依据。城乡规划法、行政许可法、土地管理法及条例、地方性法规和规范性文件。

37.对其他有关审查批准文件如何审查?

答。一、环评。

主体。根据《环境影响评价法》第22条、第23条的规定,建设项目环评审批主体包括国务院环境保护行政主管部门和省级人民政府授权的县级以上环境保护行政主管部门。

内容。《环境影响评价法》第16条规定:“国家根据建设项目对环境的影响程度,对建设项目的环境影响评价实行分类管理。”“建设单位应当按照下列规定组织编制环境影响报告书:(一)可能造成重大环境影响的,应当编制环境影响报告书,对产生的环境影响进行全面评价;(二)可能造成轻度影响的,应当编制环境影响报告表,对产生的环境影响进行分析或者专项评价;(三)对环境影响很小,不需要进行评价的,应当填报环境影响登记表。”“建设项目的环境影响评价分类管理目录,由国务院环境保护行政主管部门制定并公布”。第十七条规定:“建设项目的环境影响报告书应当包括下列内容:(一)建设项目概况;(二)建设项目周围环境现状;(三)建设项目对环境可能造成影响的分析、预测和评估;(四)建设项目环境保护措施及其技术、经济论证;(五)建设项目对环境影响的经济损益分析;(六)对建设项目实施环境监测的建议;(七)环境影响评价的结论。”“涉及水土保持的建设项目,还必须有经水行政主管部门审查同意的水土保持方案。”

程序。申请→现场勘验并书写报告→初步意见并说明理由→建设单位提交环境影响报告书、环境影响评价报告表或登记表等其他文件(环境影响报告书、环境影响评价报告表由建设单位委托有资质的环境影响评价机构编制)→审查(是否“限批”、“禁批”,是否符合环境影响分类目录规定的环评等级的要求,环境影响评价机构是否具备相应资质,是否属于审批部门的权限范围,是否符合技术导则的要求,是否影响国家或者地方减排任务总体目标的实现,污染防治、生态保护措施是否完善可行,经济指标是否适当等)→公示审批结果→审批。

《环境影响评价法》第22条第3款规定:“审批部门应当自收到环境影响报告书之日起六十日内,收到环境影响评价报告表之日起三十日内,收到环境影响登记表之日起十五日内,分别作出审批决定并书面通知建设单位”。

适用依据。环境影响评价法及条例、技术规范、技术指标。

二、文物保护。

主体。根据《文物保护法》第18条第二2规定,在文物保护单位的建设控制地带进行建设工程,工程设计方案应当经相应的文物行政部门同意。根据《文物保护法》第2条、第3条等规定,我国文物保护实行分级管理制度。县级以上文物行政部门在各级职权范围内行使文物保护职权。

内容。申请书、为保护文物安全及历史、自然环境所采取的相关措施方案、工程对文物可能产生破坏或影响的评估报告、建设工程的规划、设计方案、建设项目立项审批文件等。

程序。文物行政部门在审批过程中同样应遵守行政许可法规定的许可程序

适用依据。文物保护法第17条、第18条第2款、第20条、行政许可法、技术规范。

38.违法建筑认定的几个时间节点?

答:实践中有人认为,只要是不具备合法建设手续,未取得合法的产权证书的建筑物都属于违法建筑。这一观点显然不能成立,否则,征收之前的鉴别程序也就没有意义了。根据《征收与补偿条例》第24条的规定,在作出征收决定之前,对违法建筑的鉴别和处理就是征收决定的前置程序。之所以需要鉴别,就是因为实践中存在大量的房屋虽未取得合法建设手续和合法产权证书,但是确实不宜认定为违法建筑的情形。

1.1982年2月13日,国务院颁布实施《村镇建设用地管理条例》仅仅适用于“农村和集镇”,并未涵盖城市范围。该《条例》第2条。

2.1984年4月1日之前国务院颁布的《城市规划条例》,仅仅适用于“城市规划区”。该《条例》第31条、第32条。

3.1987年1月1日《土地管理法》之前,在城市范围内建设使用至今的房屋。该法第38条、第46条。

4.1987年之后,没有建设审批手续、未取得产权证书的房屋,从法律上可以认定为违法建筑。但应以各地落实土地管理法设立相关审批机构、开始履行审批职能的时间为界。在当地相关审批机构实际开始履行审批职能之前所建房屋不宜认定为违法建筑。

5.建设行为完成并实际使用超过20年且行政机关未曾作为违法建筑予以立案查处的房屋,参照民事追诉时效最长20年和行政诉讼最长起诉期限20年的规定,这类房屋不宜认定为违法建筑。

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