一、证明责任概念

举证责任和证明责任是司法界和学术界上存在的概念，司法实践中普遍使用举证责任概念，而法学理论上则较多适用证明责任这一概念，举证责任强调的是提供证据，而证明责任则体现为运用证据来证明案件事实，二者似乎是有区分的。但我们不能否认，举证的目的也是为了证明案件事实。在人民法院出版社出版的《民诉法解释理解与适用》一书中认为，“举证责任也称证明责任，是指证明主体依据法定职权或举证负担在诉讼证明上所应承担的相应责任。”同时，民诉法解释第90条将举证责任和证明责任创制为“举证证明责任”，从这一改动可以看出，当事人不仅有提交证据的责任，更重要的是当事人所提交的证据要能证明待证事实是否存在。

按照“双重含义说”的观点，证明责任包括行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。行为意义上的证明责任指的是当事人对所主张的事实负有提供证据证明责任；结果意义上的证明责任指的是当事实处于真伪不明时，主张该事实的人承担不利诉讼后果的责任。

因此，证明责任可以分为三个层面：

（1）提供证据的行为责任，诉讼当事人就其诉讼中主张向法庭提供证据的责任；

（2）说服法官的行为责任，当事人使用符合法律要求的证据说服法官相信其事实主张的责任，以围绕诉讼请求所依据的事实或反驳对方请求所依据的事实进行，提供的证据应达到证明待证事实的程度；

（3）承担不利后果的责任，当案件事实处于不清或不明时承担不利后果的责任。

二、证明责任分配的一般规则

民事证明责任分配的一般规则即“谁主张，谁举证”，这在我国民事诉讼法第64条第1款和民诉法解释第90、91条进行了规定。

民诉法：第64条第1款 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

民诉法解释：第90条 1款  当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

民诉法解释：第91条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外:

（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；

（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

因法律对证明责任另有除外规定，故而适用证明责任分配的一般规则的前提是无特殊规则。谁主张中的“主张”指的是事实主张，而不包括法律主张，不能将其理解为一种主观态度或意见。民诉法解释第91条的基本事实应理解为要件事实，实体法律关系或者权利构成要件所依赖的事实，不涉及程序方面的事实。

在买卖合同纠纷中，原告起诉被告要求其支付货款，按照要件事实的要求，原告的主张是要求支付货款，而支付货款的前提是原告要举证证明双方之间存在买卖的关系和已经实际供货，按照民诉法解释第90条第1款第1项的规定，这一事实的举证责任在原告。原告主张的未付货款这一事实，反应的是消极的法律关系。因此，不能仅以谁主张谁举证就认为原告应当对未付货款的事实进行举证，相反被告主张消灭原告权利所依之事实如果是其已付款，则其应就权利消灭的事实承担举证责任，如其不能证明，则因举证不能引发的后果则由被告承担。

如在（2015）民申字第253号买卖合同纠纷案中，巨牛公司提交了铁路中心出具的26张收条，以证明铁路中心收到了收条上记载的货物，但未支付相应货款，铁路中心对收条的真实性予以确认，即巨牛商贸公司对其主张的举证已完成。铁路中心对此提出反驳，主张26张收条所涉款项已经支付，其应当对已付款的事实负有举证责任。铁路中心虽提供部分付款凭证以及发票，但该付款凭证以及发票所载之产品、规格、数量无法与巨牛公司所提供的收条相对应，无法证明其已付款项即为巨牛公司所主张之欠款。因此，铁路中心对其已付款主张的举证尚未完成。在此情况下，铁路中心要求巨牛公司继续举证证明其实际供货的全部证据，没有法律依据。铁路中心应对其举证不能承担不利后果。当然，如巨牛公司在这个案件中提出的诉求是要求撤销合同，则巨牛公司应当对权利系变更、消灭或者妨害的事实进行举证。因此，原、被告的诉讼地位与举证责任并无关联。

在债务纠纷中，原告起诉称被告欠了自己1万元钱，要求其返还，这就是一种主张，原告需要对自己提出请求所依据的事实进行举证。如被告反驳说“没借过钱”，这种反驳是一种对案件事实的单纯否认，不构成主张，被告不需要举证，而由原告对借款事实承担举证责任。如被告提出“1万元款项已经偿还”或者“过了时效”的抗辩，则被告需要举证，原因在于被告对原告主张的债权关系成立的事实表示认可，但又提出了权利变更消灭的事实，因此被告应当对变更消灭的事实进行举证。

如前述案例中，被告提出原告出示的借条存在变造或者是虚假的，如该案需启动鉴定，则鉴定的启动主体应由谁负担呢。申请鉴定主体需要结合案件具体情况进行分析，不能简单认为谁就借条真实性进行否认，谁就应当负担鉴定启动。如在一个大额借贷关系中，原告仅出具了借条，也无款项交付的证明，此时被告就借条真实性提出质疑，法院结合双方的陈述、经济能力、交易习惯等事实和因素考量后，无法形成借贷关系存在的内心确认，此时如果认为被告就借条真实性进行了否认，应由被告启动鉴定申请，显然不合规则。由哪方主体启动鉴定申请，实际上是由哪方主体“提出证据责任的分担”问题。原被告双方提供的证据是否在本证或反证上达到各自的证明标准，有无让法官形成内心确认。如原告的举证并未让法官形成内心确认，则提出证据申请鉴定的主体应归于原告；如法官已经形成借贷关系成立的心证，则提出证据申请鉴定的主体应归于被告。

三、证明责任分配的特殊规则

证明责任分配的特殊规则表现为证明责任的转移、减轻、倒置。

1.“证明责任的减轻”是指在诉讼过程中，根据证明的具体情境，采取合理法律技术或替代方法，适当减轻当事人的证明难度，对无充分证据情况下的案件事实判断作出替代认定的制度方案，以满足个案的实质正义。这种合理的法律技术或替代方法表现为证明责任倒置、证明妨碍、拟制自认、法律推定、估算损失、不负证明责任的当事人的事案解明义务等。

如民诉法解释第112条和证据规定第45条、46条规定的“书证提出命令”，即属于以证明妨碍为技术对举证规则的调整，不负有举证责任的当事人持有的对待证事实具有相当证明意义的证据不提供或者毁损的，使待证事实无证据可资证明，导致待证事实真伪不明，在事实认定上时，法律就对负有举证责任当事人的事实主张做出对其有利的调整。

再如著作权法第49条和商标法第63条以及专利法第65条确立的裁量赔偿限额（确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿）等，都属于采取估算损失的方法对举证规则进行适度调整。以及特殊领域的侵权行为，采取无过错或者过错推定的方式，来减轻受害人的举证负担。

由最高院在（2014）民申字第148号的裁判观点可知，在具体案件的审理中，举证责任在当事人之间的转移取决于人民法院对负有证明责任的一方当事人所提供证据的证明力的综合评价结果。如果在对一方当事人所提供证据进行审查判断后，认为其证明力具有明显优势并初步达到了相应的证明标准，此时可以不再要求该方当事人继续提供证据，而转由另一方当事人提供相反证据。因此，具体案件中举证责任转移的前提条件是负有证明责任一方当事人提供的现有证据已经初步达到相应的证明标准。

另需注意的是，《民间借贷规定2015》第17条规定，“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”此条规定中被告的事实主张为该转账款项不是原告出借的借款，而是偿还之前的借款或其他债务，本条规定里虽然表述为“抗辩”，但其实是一种“否认”，因被告以另一种事实直接排斥原告请求原因事实本身，而不是在承认原告请求原因事实的基础上，提出法律事实的变更或消灭。按照“否认者无需承担证明责任，抗辩着承担证明责任”的规则，似乎被告不需要对该“抗辩（否认）”进行举证。

因第17条设计的本意在于保护风险即证据保全意识不强，借贷形式较为随意的出借人，在转账凭证系案件唯一证据的情况下，转账凭证在本证中证明力更为明显，其能证明款项交付的事实。但转账凭证作为反证证据的证明力几乎可以忽略不计，虽然这种证明作用都是间接的，但当其系案件唯一证据时，可以认为原告已经完成了初步的举证责任。此时基于查明案件事实的需要，就涉及到证明责任的技术处理，即不负证明责任的当事人的事案解明义务，由反证方先行举证，在被告提出附事实理据的否认时，应以事案解明义务促使被告对自己提出的事实主张举证。当然因为其作为反证方，其证明责任并不要求达到高度盖然，只要让案件事实处于真伪不明即可。

在《人民司法》总第832期、民商事实务刊登了这样一起案例，原告诉称2012年，被告向原告借款，原告将30万元款项打入被告的账户内，但被告至今无正当理由拒绝偿还，原告向法院起诉，请求判令被告返还原告借款30万元；被告辩称，1.原告未提供借条，原告和被告不存在借贷关系；2.原告与其妻子离婚协议中未明确存在债权，故借款关系也不成立，借贷关系的存在应由原告举证，原告举证不能，应承担不利法律后果；3.被告在原告公司就职，原告个人账户也用于公司费用支出，此30万元系原告支付被告的奖金。

本案中，原告要求被告返还借款30万元，提供了银行转账凭证，但未提供证明该款项系借款的证据。被告认可收到该30万元款项的同时主张双方曾经存在亲属关系，且被告曾在原告经营的公司任职，上述款项为公司所发奖金。对此，法院认为，因双方当事人均认可被告曾在原告经营的公司任职，所以被告提供的离婚协议书，以及被告任职期间的销售明细等证据，虽不能证明上述30万元款项系应得的奖金，但上述证据使得原告主张讼争款项系借款的法律事实处于真伪不明的状态。根据《民间借贷规定2015》第17条之规定，在被告就其抗辩主张提供相应的证据后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。在原告不能举证证明讼争款项系借款的情况下，不予支持原告的诉讼请求并无不当。

在（2009）民二终字第119号信达公司沈阳办与中钢集团保证合同纠纷一案中，最高人民法院审理后认为，“中钢集团提起诉讼请求判决其对本案所涉债务不承担担保责任，应当依法承担举证责任。作为一个主张消极事实的诉讼，其举证责任，一是要求作为原告的中钢集团应当履行举证证明不存在担保关系的义务，二是当双方是否存在担保关系的事实真伪不明、无法判断时，中钢集团应当承担举证不能的法律后果。在这种确认某种法律关系不存在的诉讼，对于原告而言，因其主张没有签订担保合同，其提供证据证明没有存在的事实有现实困难，因此，其行为意义上的举证责任因其客观上无法提供证据证明而完成。但是，这并不当然代表其结果意义上的举证责任亦已完成，而需要反观作为被告的信达公司沈阳办是否有证据证明中钢集团关于担保关系不存在的主张不成立。因信达公司沈阳办未在本案中提出反诉，因此，信达公司沈阳办的上述证明责任并不意味着其应承担担保关系确实存在的举证责任，而是通过信达公司沈阳办的抗辩和证明来判断中钢集团主张的事实是否成立。如果信达公司沈阳办没有提供任何存在担保关系可能性的证据，则中钢集团所主张的关于双方不存在担保法律关系的事实即可确认。但是，如果信达公司沈阳办提供了足以令人怀疑中钢集团关于双方不存在担保法律关系主张的有关证据，即使并不当然能够充分证明担保关系存在，因中钢集团无法进一步举证推翻信达公司沈阳办的有关证据并充分证明双方之间不存在担保关系的事实，即，因中钢集团举证未达到证明标准以致事实真伪不明时，根据举证责任的分配原则，中钢集团应当承担败诉的法律后果。”

2.“证明责任倒置”指的是一方当事人对自己提出的利己的要件事实，并不负担证明责任，而由对方当事人来证明该事实是虚假的，如被告未能证伪，则法院认可该事实是真实的。证明责任倒置的出发点系为了避免那种看上去公平但实际上不公平的现象，以调节举证责任为杠杆实现当事人之间力量的平等，从举证的难易和保护弱者的角度出发，通常举证责任倒置需要有明确的法律规定。

如在部分侵权类案件中，相较于“侵权人有过错”和“因果关系”，“侵权行为”和“损害后果”往往更好证明，法律便将某一要件事实倒置给被告证伪。如民法典第1230条规定，因污染环境、破坏生态发生纠纷，行为人应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。

再如劳动纠纷中，因劳动者对用人单位有一定的人身依附属性，为了平衡劳动者和用人单位之间的利益，在举证责任分配中，便实行举证责任倒置。如《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条、《劳动争议调解仲裁法》第6条和第39条等。

四、证明责任的裁量

证明责任裁量是一种证明责任分配的特殊机制，原实行的《证据规定2008》第七条规定，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”广东省高级人民法院在2009年下发的《关于规范民商事审判自由裁量权的意见（试行）》，该意见虽不是针对证明责任分配中的裁量问题，但其明确了法官行使自由裁量权应当考量的因素。随着社会的发展，成文法有时难以适应具体案件正义的维护和公平，基于“法官不得拒绝裁判”的考量，适用证明责任司法裁量的前提一定是某一案件证明责任的分配不能根据现行法律、司法解释找到具体可用规定，当然现行的《证据规定》已经删除了该条。

从学理上来讲，证明责任分配应由法律规定，在原则上不能由法官分配。在人民法院出版社出版的《民诉法解释理解与适用》一书中，有这样一段表述。

“举证责任分配具有法定性，即举证责任是由法律分配而在原则上不能由法官来分配。因此，法官只能根据本条的规定，在对民事实体法规范进行类别分析的基础上，识别权利发生规范、权利消灭规范、权利限制规范和妨碍规范，并以此为基础确定举证责任的负担。因此，法官在举证责任分配问题上是适用法律的过程，是通过对实体法规范的分析发现法律确定的举证责任分配问题规则的过程，而非创造举证责任分配规则。”

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