劳动争议纠纷案件难点剖析

近年来，昭通市劳动人事争议案件数量呈逐年持续增长态势，当下用人单位与劳动者用工关系紧张，用人单位为了规避法律、行政法规的约束，不与劳动者签订书面的劳动合同，不向劳动者支付二倍工资、经济补偿金，扣发劳者工资等现象层出不穷。规范用人单位的用工行为是法律的底线，是国家的基本国策，是深化改革，推进市场经济有序发展的保障。大量的劳动争议纠纷案件，对当下用人单位，特别是民营企业用工乱象，以裁决为最终走向，引导用人单位用工合法化，切实保障劳动者合法权益，同时也是在帮助用人单位合法经营，做大做强，走得更远。笔者就执业以来办理的劳动争议纠纷案件心得梳理总结。

一、劳动者十人以上的劳动争议仲裁案件可以以集体申诉的方式向昭通市仲裁委员会提起仲裁申请，并可以推举一至三人作为诉讼代表。

（一）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第七条“ 发生劳动争议的劳动者一方在十人以上，并有共同请求的，可以推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动。” 《云南省贯彻<中华人民共和国劳动争议调解仲裁法>实施办法》第二十二条“履行集体合同争议、十人以上并有共同请求的集体劳动争议以及跨区域的劳动争议，由劳动合同履行地或者用人单位所在地的州（市）级劳动争议仲裁委员会受理。”

（二）、仲裁申请赔偿事项

1、解除劳动合同的经济补偿金，

2、未签订书面劳动合同的双倍工资，但是一定要注意在时效规定期限内，

3、用人单位需赔偿未缴纳社会保险的相关损失。

二、劳动争议纠纷主体的确定

（一）、用人单位的分支机构可以作为劳动争议的被申请人。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”

 劳动争议法律、行政法规与民法显著的区别，用人单位的分支机构可以作为劳动争议的被申请人，用人单位作为被申请人其仲裁主体不具有唯一性，既可以是总公司，也可以是分公司。

在民事法律领域，分公司不是独立的法人，不能独立承担民事责任，对于劳动争议纠纷，劳动者在分公司工作，若以总公司作为被申请人提起申诉，劳动者在举证方面可能存在困难，相关的工资发放记录、上岗证、考勤记录等证据，与总公司无关联性，仲裁请求可能得不到支持，为此行政法规规定了可以以用人单位分支机构作为被申请人，当然，劳动者相关证据对用人单位总公司、分公司都有牵连的话，可同时将总公司与分公司作为被申请人。

（二）达到退休年龄的劳动者仍可作为劳动关系的主体。

首先，从《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项及《中华人民共和国劳动法》第七十三条的规定看，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇是导致劳动合同终止的条件，而退休只是劳动者享受社会保险待遇的条件，法律规定并未以劳动者达到退休年龄作为劳动合同终止的条件，故达到退休年龄的劳动者仍可作为劳动关系的主体。

其次，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该条规定是指劳动合同在劳动者到达法定退休年龄后，劳动者和用人单位均可终止劳动合同，并不意味着用人单位与已达退休年龄的劳动者之间不能形成劳动关系。

第三，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。” 依据该规定将达到退体年龄的劳动者以是否享受养老保险或者领取退休金作为用工关系性质的区分，充分考虑到对未享受养老保险或者领取退休金劳动者的特殊保护。综上所述，只有超过退休年龄并依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员才丧失劳动者主体资格。

三、　提起劳动争议的仲裁时效

《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

　最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条第二项规定，因终止或者解除劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为争议发生之日。

用人单位出具的离职申请书、辞职申请书不具有用人单位与劳动者解除或终止劳动关系书面通知的效力。用人单位无证据证明劳动者收到了解除或者终止劳动关系的书面通知，劳动得主张权利时是未超过仲裁时效规定。值得注意的是，劳动者主张未签订书面劳动合同的二倍工资仲裁时效的抗辩不适用此规定。

四、非终局裁决的诉讼程序

（一）、用人单位不服仲裁裁决的，应当向用人单位所在地基层法院提起诉讼，集体仲裁的案件，提起诉讼时应当分案诉讼，一人一 案。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二） 》第十一条“ 劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。”

劳动者因服从仲裁裁决在裁决规定的期限内未主动提起诉讼而用人单位起诉的，劳动者在答辩中应当向人民法院重新提出诉讼请求，同时也包括仲裁裁决未得到支持的请求事项，一并由人民法院根据案件事实，适用与劳动争议相关的法律法规重新审理；劳动者不能简单的以维持仲裁裁决结果为答辩，因当事人提起诉讼后裁决不发生效力，人民法院不可能判决维持仲裁裁决。诉讼中劳动者的请求不为反诉，也不存在时效逾期。

劳动争议案件仲裁前置，劳动争议提起诉讼后仲裁委不会将案件卷宗移送人民法院，人民法院看不到劳动者的仲裁请求事项，更看不到劳动者提交的相关证据，纠纷一旦进入诉讼，仲裁裁决全部或部分不发生效力，为此，人民法院对案件依照民事审判原则，适用相关劳动法律法规对案件进行新的审理，与民事案件的重审、二审有所区别的。用人单位、劳动者的诉讼请求或主张，不是请求人民法院对非终局仲裁裁决的撤销，而是重新提出诉讼请求，重新提交证据由人民法院按一审程序审理 。

（二）、用人单位提起诉讼导致纠纷未及时解决，由此扩大的损失，劳动者解除劳动合同经济补偿金可以因时间的延长而增加。

（三）、用人单位以分支机构的名义诉讼，当事人的追加及执行。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第七十八条规定：“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。”

用人单位以分支机构名义提起诉讼，由于分支机构非独立的法人，人民法院如果不追加用人单位为第三人，径直判决用人单位分支机构承担法律责任，执行时可以由人民法院裁定用人单位为被执行人。

五、用人单位没有给劳动者依法缴纳相关社会保险需要对劳动者赔偿损失。

1、劳动争议仲裁仅请求用人单位补缴社会保险的，得不到仲裁和诉讼的支持。

《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。第二十六条规定，缴费单位逾期不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。根据上述法律规定，用人单位负有为劳动者依法缴纳社会保险费的义务，用人单位未缴纳的，应由相关行政部门依法处理，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属人民法院受理民事案件的范围。

2、用人单位无故不缴纳社会保险费的，要求用人单位赔偿损失的可获得支持，但是应当提出具体明确的的赔偿数额。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三 》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”

《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（云南省高级人民法院审判委员会2015年第1次会议通过2015年1月19日）第12条“用人单位与劳动者约定工资中包括社会保险费，而不向社会保险经办机构缴纳社会保险费，或者约定无须办理社会保险手续的，该约定无效。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者通过其他渠道自行缴纳社会保险费后，以用人单位未承担法定缴纳社会保险费义务导致自己损失为由，要求用人单位按照法定缴费标准向自己支付费用的，应予支持。”

3、关于失业保险赔偿

《中华人民共和国劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险”

《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”的规定，用人单位应为劳动者缴纳基本养老保险。

《云南省失业保险条例》第十五条“失业人员同时具备下列条件可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在用人单位和本人已履行缴费义务累计满1年的：（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇”、第二十条“领取失业保险金的期限，依据失业人员失业前累计足额缴费时间计算。累计足额缴费时间满1年的，领取2个月的失业保险金；满2年的领取4个月的失业保险金；满3年的，领取7个月失业保险金，满4年的，领取10个月失业保险金，满5年的，领取13个月失业保险金，满6年的，领取15个月失业保险金，以后每满1年的，增加领取1个月的失业保险金，但领取期限最长不得超过24个月”，第三十八条“用人单位不依法参加失业保险，不按规定出具解除或者终止劳动、人事关系证明、不向职工公布失业保险费缴纳情况的，由劳动保障行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以1000元以上5000元以下的罚款，对单位处以2000元以上20000元以下的罚款。用人单位向失业保险机构隐瞒工资额或者职工人数的，由劳动保障部门责令改正，并对单位处以工资总额1倍以上3倍以下的罚款。用人单位因前款规定情形，造成失业人员未能享受失业保险待遇的，由劳动保障行政部门责令用人单位按照失业人员应当领取的失业保险金给予其一次性经济赔偿”。

《云南省财政厅关于调整我省失业人员保险金标准的通知》：2014年1月1日起各县按三类执行，失业保险金标准为每月696元。

《云南省失业保险有关政策问题解答》第十四条的规定“继续参加基本医疗保险的失业人员，在按规定缴纳医疗保险费后，可按其领取失业保险金和缴纳医疗保险费后（含大病补充医疗保险）的对应期限给予50％医疗保险缴费补助。未参加基本医疗保险的失业人员，按月发给医疗补助费，补助标准为本人领取失业保险金的10％”。

　六、未签订书面劳动合同的二倍工资仲裁时效的规定

《劳动合同法》第 10 条:“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”

《劳动合同法》第 82 条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”

双倍工资的起算是从用工后第 2 个月开始计算的，因此，未签订书面劳动合同的双倍工资最多支持 11 个月。

双倍工资不属于劳动报酬，双倍工资的诉讼时效依照《劳动争议调解仲裁法》的规定，从当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算一年。

《劳动合同法实施条例》第 7 条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”依据该规定，用工满一年未签订书面劳动合同，法律不在保护劳动者主张的双倍工资，自用工满一年视为用人单位已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，法律拟制用人单位与劳动者已经定立书面劳动合同。例如，劳动者于2019年1月入职用人单位，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，翻过2019年劳动者未继续在用人单位上班，劳动者主张双倍工资的时效可至2020年底，2020年劳动者依然在用人单位上班的，根据《劳动合同法实施条例》第 7 条的规定，劳动者不能再主张双倍工资，劳动者与用人单位之间已经视为签订无固定期限劳动合同，劳动者应当通过其与用人单位已经订立无固定期限劳动合同来保护自己的权益，而不是主张双倍工资。

 “没有伤痕累累，哪来皮糙肉厚，英雄自古多磨难。回头看崎岖坎坷；向前看，永不言弃。”这里引用华为公司语录作为励志，为弱势群体、为权利被践踏的人申张正义是律师的社会良心。劳动律师在悉知法律、行政法规时，还应当充分熟悉国家乃至地方上关于劳动法的相关政策，最大限度维护劳动者的合法权益。