从现有法律和司法解释看，非法经营不属于明确列举的犯罪行为，但实务中大多列入非法经营罪。有的汽车租赁公司没有获得营运许可从事营运，构成此罪。

一、是否定罪存在分歧

1.个别法院认为不属于犯罪

广元市某法院认为，法无明文规定不应认定非法经营罪。如果偷逃了过路费的，可以定为诈骗罪。见（2015）广利州刑初字第12号。

2.多数法院认为构成犯罪，运用的是兜底条款。

二、量刑尺度差异很大

此罪法定的量刑尺度为，非法经营额五万以上；非法所得一万以上；两年内曾被两次罚款的，对应五年以下刑罚，情节特别严重的，对应五年以上刑罚。但实务中各地差异很大。

1.尺度宽的法院，营运数额68万元，只判拘役五个月。

2.尺度严的法院，营运数额18万，判决一年八个月。

3.尺度居中的法院，营运数额22万，判一年半，缓刑；营运数额71万的，判三年六个月。

三、法律实务建议

1.能主动退回违法所得的，有利于缓刑。

2.共同犯罪中，能争取为从犯的，有利于缓刑。