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竞业限制引发的纠纷越来越多，在竞业限制纠纷中，用人单位作为相对“弱势群体”，也越来越重视竞业限制条款的作用。

2018年，前腾讯游戏高级研发人才徐振华与其曾就职的腾讯科技（上海）有限公司的一起竞业限制纠纷，以其高达1940万元巨额的违反竞业限制赔偿，引发业内较大反响。

现如今企业竞争环境激烈，好不容易冲破险阻得以发展存续，又要面临如何挽留人才、核心团队的烦恼，股权激励，架构设计如没有及时有效的起到激励作用，就要面临战友变对手的局面，如何在劳动用工制度中做好竞业限制的约定，未雨绸缪，刻不容缓。

本文拟就竞业限制的概念、注意事项及实操指引分别阐述，以期可以初步的实战操作。

一、竞业限制的概念性问题

竞业限制条款非法律意义的解释和定义很多，其严格的法律出处为《劳动合同法》第23条：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”

分析来看，竞业限制条款的签订主体为用人单位和劳动者（限定为负有保密义务的劳动者），前提条件包括：权利来源于法定或者约定、解除或者终止劳动合同后、按月给予经济补偿。法律结果为违反竞业限制的义务，应当向单位支付违约金。

1、关于主体

《劳动合同法》第24条更进一步明确为用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。但根据检索的案例来看，一般只要劳动者与用人单位签订了竞业限制协议，法院会认可其主体为负有保密和竞业限制义务。但需要注意的是，用人单位尽量避免与全部劳动者签订竞业限制协议，仅就部分关键岗位进行限制即可，也避免在规章制度中约定适用于全体劳动者的竞业限制条款，避免增加不必要的成本支出。

参考《劳动合同法》第23、24条，王林清著《劳动争议裁诉标准与规范》第437页

2、关于用人单位竞业限制的权利来源

该问题也可以简化为，除了双方就竞业限制进行明确约定外，如对于高管人员未约定竞业限制条款，可否同样对其适用竞业限制？

答案?

是肯定的。

根据最高院相关著述，竞业限制分为法定竞业限制和约定竞业限制。法定竞业限制，义务人的竞业限制义务直接来自于法律的禁止性规定，表现主要是《公司法》中规定的公司董事以及高级管理人员、合伙企业的合伙人、个人投资企业的管理人等情形。法律规定此类特殊主体负有法定竞业限制义务的理论基础在于诚实信用原则。约定竞业限制则体现在《劳动合同法》及相关司法解释中。

实操中，我们建议，就上述人员及其他技术、负有保密义务的人员均签订竞业限制协议或者在劳动合同或补充协议中约定竞业限制条款。

3、关于竞业限制期间问题

《劳动合同法》虽然规定竞业限制的义务发生于解除或终止后，但并未有法律禁止用人单位对员工设置在职期间的竞业限制义务。也就是说，只要双方协商一致，当然可以约定在职期间的竞业限制责任。实践中，法院也认可竞业限制的约定覆盖至在职期间。《公司法》第一百四十八条第五项规定了董事、高级管理人员不得“自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”，对前述人员在职期间的竞业义务作出了明确的规定。另外，在《劳动合同法》框架下，违反在职竞业限制义务虽然不能作为法定解除事由，但是在规章制度中可以视作严重违反规章制度的行为，适用过错性解除，同样能起到在职期间竞业限制的作用。

参考《劳动合同法》第24条，《公司法》第148条

4、关于补偿金的支付

首先，一次性支付是否可以？目前实践中更倾向于可以，虽然《劳动合同法》规定竞业限制期内按月支付，但不能将该规定认定为强制性规定，并不意味着必须要固定的按月支付，事实上，双方约定一次性支付的，有时对劳动者更为有利，应当准许。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》规定：“劳动者违反竞业限制义务的，用人单位可要求返还已支付的补偿，如果已一次性支付补偿的，则按违约期间折算应予以退回的补偿。”该规定也默认了竞业限制补偿金是可以一次性支付的。但是，作为竞业限制中条款中弱势方的用人单位，建议不要有竞业限制补偿金一次性给付的约定，以免加大用人单位竞业限制监管的难度。

其次，补偿金可否在工资中予以支付。很多用人单位在竞业限制协议中直接将竞业限制补偿金约定为工资的组成部分，在负有竞业限制义务的员工离职后，用人单位无需再额外向离职员工支付补偿金，同时员工还应当履行竞业限制义务。实践中，法院对此类约定在大多数情况下不予支持。所以，建议竞业限制协议还是需要与工资区分开，单独支付，留存支付凭证。如果企业与涉密人员在订立的竞业限制协议中约定竞业限制补偿金已经包含在工资中，一般认为企业是在借这种方式排除涉密人员的权利，该约定无效。

最后，补偿金的支付标准如何确定？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付”。也就是说，司法解释规定了竞业限制补偿金的下限，实际标准遵循双方的约定。

参考：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条，王林清著《劳动争议裁诉标准与规范》（第三版）第450页

5、劳动者违反竞业限制义务赔偿标准问题

实务中经常出现一种情况，即用人单位约定较低的补偿金，设定过高的违约金。虽然法律对于违约金的数额没有具体的规定，但是用人单位也应该根据公平原则，根据违约责任的大小，充分考虑涉密人员的实际偿付能力来确定。劳动者违反竞业限制条款存在合同法领域中老生常谈的问题，即违约金与赔偿金的关系。两者的不同之处在于，违约金的数额由双方事先约定，而赔偿金的数额则实际造成的损失为准，但两者均在于补偿损失，所以不可并存，只能由当事人选择其一。通常情况下，当违约金高于用人单位实际损失时，只需适用违约金条款即可；如违约金约定低于实际发生的损失，则可按照实际损失进行主张，但举证责任较高。实践中，建议将竞业限制条款的违约金约定明确，尽量包含预估的损失。可参考如下条款：

按照劳动者离职前一年全部工资总额的三倍支付违约金给用人单位。如用人单位因此而受到的损失大于该违约金的，应赔偿用人单位因此受到的全部损失。损失额依照以下三种方式计算，以计算结果最高的为准：a、获取或开发该产品技术的全部费用；b、用人单位相关业务因此损失的利润；c、竞争单位相关业务因此取得的利润。

参考《合同法》第114条，《劳动合同法》第10条

二、竞业限制的注意事项

1、如何认定竞业关系

《劳动合同法》第24条：.....在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。对竞业关系的认定，实践中一般从两个标准考虑：第一，形式标准：两个公司的经营范围是否重合或交叉，可以参照两公司的营业执照或工商登记的营业范围，也包括竞业限制义务人员自己或关联人开业生产或者经营同类产品或业务；第二，实质标准：竞争行为与公司业务之间是否存在利益冲突。

2、竞业限制纠纷中，新的竞争单位是否承担责任

应当区别对待：第一，如果原用人单位是基于其与劳动者的竞业限制条款提起违约之诉，基于合同的相对性，新的竞争单位不应当承担竞业限制责任。第二，如果原用人单位是基于劳动者与竞争单位共同侵权起诉，该诉突破了原竞业限制协议或条款的约定，实践中应根据《侵权责任法》或《反不正当竞争法》进行处理。

3、竞业限制条款约定超过两年的问题

法律明确规定竞业限制期限应当低于两年，所以超过两年的约定应当为部分无效，即超过两年的部分无效。

参《劳动合同法》第24条

三、竞业限制实操指引

1、确定竞业限制人员的范围

企业根据自身行业特点及员工自身保密需要，确定需要履行竞业限制义务的人员范围，此处人力或者法务部门一定要与技术或者业务部门深入沟通确定，范围过窄，起不到相应行业保护的作用；范围过宽，也会增加企业不必要的成本支出。

2、确定竞业限制行业、地域范围

竞业限制的范围、地域由用人单位与劳动者约定，但不得违反法律、法规的强制性规定。用人单位需要注意竞业限制的行业范围、地域范围的合理性。如果不是同一行业或者不在同一地域范围内形成竞争关系，不会危及原用人单位的经济利益，约定没有实际意义，而且有被认定为无效的风险。

3、确定竞业限制形式

企业与相关员工签订竞业限制条款，可以采取多种形式，包括：企业可以签订劳动合同中同时约定竞业限制条款；企业与涉密员工单独签署保密协议，保密协议中约定竞业限制条款；对于一些重要岗位的涉密人员，企业也可以与其签订单独的竞业限制协议，细化明确双方的权利义务。企业可以根据自身及员工实际情况选择。