辽宁弘鼎胜律师事务所接受张某近亲属的委托，并征得张某本人同意，指派单治律师，王雨亭实习律师作为张某的辩护人。辩护人经过阅卷、会见当事人以及参加今天的庭审了解案件情况，现发表如下辩护意见：

诈骗罪（既遂）从主观上讲被告人应具有非法占有他人财物的故意，从客观上讲表现为一个特定发展过程：行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失。

第一部分：辩护人认为张某主观上没有非法占有为目的，客观上没有实施诈骗行为，理由如下：

1.张某主观上没有以非法占有为目的。

第一、根据法庭提问环节及辩护方提供的相关证据，以及证人A的陈述中与张某相识的过程，都可以证明张某实际控制H公司，其董事长的身份并非虚构，张某自20XX年开始就注册成立L公司，从事某技术设备的研发和销售，并持有A发明专利，并还持有B发明专利。H公司虽然初期并非由张某建立，但是也具备实体经营的相关条件，是否以H公司承揽相关业务和是否成功操作项目，只是经营方向和经营好坏的问题，但是并不能说明其没有实际经营项目。

根据李某的供述，张某确实有地有厂房，但是土地和厂房的外观条件是窗明几净还是，陈旧破败都不能改变其拥有的实质问题。李某在公司上班期间，也曾多次跟随张某拓展项目、拜访客户，由于张某从事的是具有专利技术的高科技、环保产业，如能打开市场其回报也相当可观。

第二、张某的公司确实有进行线上投资的业务，张某在某A平台所绑定的资金达到100万以上，但由于该平台APP另案涉嫌刑事犯罪导致无法登陆，相关的证据无法予以提取。但是其足以说明张某向证人B宣传、或者间接对受害人A产生影响的存在扶贫项目的情况并非虚构和捏造。当然，不可否认张某因为对互联网知识的认知程度有限，客观上也相当于被某A平台欺骗，但由于张某开始介入某A平台比较早，在投入资金之后也确实获得过高额返利，其对某A平台始终是深信不疑的。因此，如果某A平台没有出现后续涉嫌犯罪的情况，张某在某A平台的收益是完全可以覆盖给投资人的利润的。但是由于张某在20XX年被予以羁押，其也错过作为受害人向某A平台案件予以报案的机会，如果某在判决之后就查封的财产向受害人予以返还时，张某也有可能获得部分资金。

根据李某的供述，以及侦查机关提取的李某的账本，李某在某B平台一直进行持续的投资。

虽然，某A平台与某B平台都涉嫌诈骗的情节，张某作为受害人被欺骗导致产生没有能力短时间内向投资人予以还款，但不能就此认定其具有非占有的目的。

第三、受害人A、受害人B资金进入到H公司之后张某就将这部分资金视作投资款项可以予以支配，同时资金进入公司之后也将与其他投资人的资金和张某自有资金予以混同，所以公司按照需求支配资金也并无不妥。张某根据公司需要按月支付其他人的投资回报，也属于正常的经营性行为，不能认定为借新还旧的行为。根据公诉机关提供的相关证据也没有张某用于个人挥霍的任何情节和证据证明。并且张某的公司在与受害人A和受害人B签订合同之后，也是一直在按约定予以还款，只是在某A平台登陆使用无望的情况下，才出现资金的断裂。

最高院《刑事审判参考》第169号指导案例“俞辉合同诈骗案”、第95号指导案例“吴晓丽贷款诈骗罪”和第88号指导案例“郭建升被控贷款诈骗案”的裁判理由指出：“构成诈骗犯罪，要求行为人主观上必须具有非法占有的目的。最高人民法院2001年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，明确了可以认定为具有非法占有目的的七种情况，即‘（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的;（2）非法获取资金后逃跑的;（3）肆意挥霍骗取资金的;（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的;（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的;（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为’。司法实践中，如果行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大的资金不能归还，同时具有上述情况之一的，应认定为行为人主观上具有非法占有的目的，其行为属于诈骗性质”。

显然，张某不具有上述七种情况的任何一种情况。

2.客观上，张某没有实施诈骗行为。

根据受害人A X月X日陈述“张某说，老弟呀我这是中国第一人啊，我这项目就是贷款，一半给你，一半投资给我做项目，贷款我给你还，我当时也没当回事，听乐呵了”X月X日的证言，“张某就从电话内对我说他是H公司的董事长，能够帮我脱贫致富挣到钱”，以上两份证言内容基本一致，张某在电话只是通过电话跟受害人A说过投资的事情，根据受害人A自己的说法，他根本都没有当回事，说明张某的行为并没有影响到受害人A。

那么使受害人A产生投资想法既然并非是张某，就应该是另有其人。根据受害人A的X月X日证言第二卷（证据卷一）第95页，“经过证人B多次打电话劝我，并且我和证人B多年朋友，也比较相信证人B，所以我就答应去XX市看看张某的公司。”根据受害人BX月X日的证言卷二（证据卷一）第114页，“我对象抗不住证人B的忽悠所以就答应去XX市看看”。从以上陈述可以看出，受害人A做出投资的决定是因为信任证人B，而并非是因为张某虚构了事实。但从目前的证据也无法认定，证人B与张某就诈骗犯罪具有意思联络。

根据受害人A、受害人B的陈述，柳某、李某的供述都可以认定，在此之后张某即没有给受害人A和受害人B打过电话，也没有再跟二人见面，直至20XX年X月X日，受害人A和受害人B看完车之后，受害人A带着受害人B到张某的公司才与二人见面。至于张某向受害人B实施诈骗，就更加没有证据予以支持，在20XX年X月X日前，张某与受害人B没有任何的直接接触甚至不知道有受害人B这个人存在。而在此之前，受害人B与H公司已经签订投资合同，第三卷（证据卷二中）可以体现该事实。

根据张某的六次供述关于受害人A、受害人B办了多少张信用卡、办了多少贷款，受害人A和受害人B什么时间将多少钱交给柳某的也一概不知，一概说不清楚。但这并不是张某的有意回避案件事实，而是整个办理贷款、信用卡、信用卡套现、签订合同，张某完全都不知情。根据受害人A和受害人B的陈述，积极找受害人A和受害人B办理贷款的人是本案的第二被告柳某。或许张某与其他证人有过投资合同，但是根据陈福江等证人的陈述，张某与他们都是比较熟悉的朋友。这不禁让辩护人有个怀疑，受害人A和受害人B是否利用了张某不管理具体业务的漏洞，将钱在张某不知情的情况下，投入到张某的公司，让张某承担不应该承担的高额回报。

3、对于受害人A和受害人B是否存在错误的认知，本辩护人认为不存在。

受害人A和受害人B均为完全行为能力人，有正常的认知能力，并且二人均在政府部门工作，较一般群众具备更强的识别能力。根据受害人A自己的证言，将他们贷款的或者信用卡套现的金额一半交给张某一半自己留下，张某为他们偿还全部贷款，也就意味着，张某将给予二人200%的投资回报，这完全不符合一般事物规律。这种近似于荒谬的说法，完全不可能让其二人陷入认知的错误。这也是为什么在受害人A第一次听到这个事情的时候，认为是个笑话。

4、受害人A和受害人B信用卡额度是否属于其个人财产。受害人A和受害人B利用信用卡套现投资是否构成非法经营罪或其他信用卡类犯罪？

在我国，个人财产指公民通过劳动或其他合法手段取得的财产。包括：公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料及其他合法财产。其所有权归公民个人。法律保护公民的合法个人财产。那么受害人A和受害人B所有的信用卡额度并不属于上述个人财产的范围。

什么是信用卡的信用额度就是持卡人所持的信用卡进行信贷消费时能够使用的最大金额，在持卡人按照银行相关规定，进行消费和还款时，信用额度是可以进行循环使用的。根据我国《信用卡管理办法》第三条的规定： 本办法所称信用卡，是指中华人民共和国境内各商业银行（含外资银行、中外合资银行，以下简称商业银行）向个人和单位发行的信用支付工具。因此，根据法律的相关规定，信用卡额度并不是所谓的个人财产。而且根据《办法》规定，信用卡取现必须按日支付利息。

根据最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定，从2009年12月16起，违规使用POS机等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的应以非法经营罪定罪处罚。因此，信用卡的违规套现是受到法律禁止的。那么违法套现所得的金额不是刑法保护的客体。

如果认定张某实施诈骗的是受害人A和受害人B还信用卡钱，那么根据受害人A和受害人B的陈述，其还款的时间为20XX年X月，那么这与公诉机关指控的事实完全不符。根据诈骗罪的构成要件，被害人必须将财物交付给被告人，而张某从来没有占有用于偿还信用卡、和贷款的资金。

第二部分：结合本案证据无法排除以柳某为主谋，李某为从犯对受害人A和受害人B事实诈骗的合理怀疑。

1.柳某的犯罪行为十分明显。根据受害人A和受害人B的陈述，受害人A最先考虑参与这个项目是因为证人A的介绍，但是由于张某的介绍“太像个玩笑”让其打消了投资的念头。后来是柳某主动打电话联系到他们二人说服他们俩投资，他们俩被柳某的话打动才决定的投资。所以此错误认识产生并非是因为张某，而是柳某。并且整个投资操作过程中，他们二人接触到仅有柳某和李某还有刘某这几个人，整个过程中并没有张某的出现，甚至于投资款进入的账号也是柳某、刘某的账户。整个过程完全都是由柳某在主导。

2.柳某存在充分的犯罪目的和实施条件。

柳某对于自己实施上述犯罪行为的理由，言之凿凿地称自己因为张某是老板的父亲才去帮这个忙。但是出于理性角度考虑，柳某的辩解简直就是无稽之谈。因为这个所谓的帮忙不仅要牺牲自己的工作时间，有时候甚至是假期时间；并且还要使用自己的私家车前往外地“出差”；并且还要时常和受害人A受害人B保持联系，甚至在后期无法还款的时候帮助其二人倒信用卡还账。柳某一直称自己没有收取手续费，但是根据李某的手记账可以看出柳某利用POS机刷卡将受害人A和受害人B二人的钱直接转入自己和刘某的账户后，从中扣取了高额的手续费。。并且柳某在收到受害人A二人的钱款后，并没有直接转入李某或者张某、张某妻子卡中，而是一直占用资金用作他用是事实。不仅如此，刘某和柳某曾擅自以受害人A二人的名义贷了一笔5万元的贷款，后来因为暴露了才把钱换上，所以可以看出柳某有需要资金用于周转的需求。可以合理怀疑柳某存在充分的赚取手续费和占用资金的犯罪目的。

从各方供述和证人证言可以看出，张某对于李某过分信任，将公司内部的业务都交给他管理，甚至将自己和自己妻子张某妻子的银行卡都交给李某保管。所以，李某获得盖有公章的合同与收据并不费力，柳某因为公司在一处办公所以也很清楚这一点。而且张某并不亲自管理自己的公司业务，对于公司疏于管理，所以不能排除柳某许诺李某一定报酬，要求其配合自己获取高额手续费和使用资金周转的这一可能。所以后来柳某如此顺利地进行自己的计划，这都得益于李某的帮助。

3.柳某通过资金往来转移掩盖自己的犯罪行为。柳某矢口否认自己存在获益的事实，为得就是完全撇清自己和本案的关系。并且根据上述事实，不能排除柳某借用和李某的合作将剩余款项打入张某的账户，创造出一切都是由张某在主导操作的假象，并且利用公章和收据让被害人也认为这背后一切的推手就是张某，从而撇清自己和李某的责任。但是柳某没有想到的是，张某因为投资“某A平台”而导致资金无法周转，无法补上受害人A和受害人B的账。所以柳某才在后期找到李张二人为其倒卡，企图拖延事态进一步恶化，但是还是没能控制东窗事发。

综上，本案无法排除是由柳某主导的，为了满足其赚取手续费和占用资金的目的，联合李某将责任推至毫不知情的张某身上，并在案件事发后虚假供述企图脱罪这一合理怀疑。

第三部分：受害人A和受害人B主观具有一定的过错。

我国法律保护公民利用自己的合法收入予以投资的行为。但是受害人A和受害人B通过贷款获得资金在进行二次投资获取超出正常范围几倍的收益，又通过信用卡套现的方式予以投资，上述两种行为虽然没有达到违法的行为，但是都违反国家法规的相关规定，都有规避银行正常经营秩序的意图。

根据受害人A、受害人B的证言，在20XX年X月——X月期间，二人办理了9张信用卡，并利用柳某提供的pos机全部套现，在此期间二人将一半的金额留下，用于自己消费、购买车辆。在20XX年X月以后在张某不再提供还款之后，又将信用卡交给柳某近6个月的时间进行倒卡，却并没有将自己占有的部分归还信用卡。只到报案前才将全部款项予以归还。

说明其主观上都有通过柳某办理信用卡和贷款，并将信用卡套现的现金和贷款非法占有一半并供自己使用的企图。

第四部分：关于公诉机关指控的与本案被告人张某相关的金额过高与实际不符，并且认定张某与受害人B之间的法律关系存在明显错误。

1、本案相关金额应当为H公司开具收据的金额即526050元减去没有实际收到的金额190000元（此金额应当仅和柳某有关应当单独评价），减去还款的金额130170元，即总计金额为205880元（其中受害人A为67737元，受害人B为138143元）。

本案由于涉及信用卡套现问题，且金额并非一笔转账，在侦查案卷中所涉及的算法较多，证据比较杂乱，检察院提起公诉时对张某的还款情况没有予以考虑。

根据受害人A和受害人B分别与H公司签订的8份贷款合同，受害人A和受害人B应当将所有贷款或信用卡套现的一半交给H公司。且根据H公司在收到给受害人A和受害人B的款项所开具收据金额为526050元（其中受害人A交款105000元，受害人B交款421050元），根据受害人A和受害人B自己的陈述，收据和合同是款项交给H公司之后开具的，说明收据的金额是经过受害人A和受害人B自己确认过的，且收据的金额与受害人A第一次（受害人A20XX年X月X日）笔录中所说的金额也基本一致。但其中190000元没有记载于李某的账簿中，同时没有连续一致的转入李某工商银行卡或者转入张某、徐某卡中的转账记录，而相应的金额由柳某刷卡之后一直在柳某的控制之下因此此金额仅于柳某有关。

根据审计报告，受害人A和受害人B共计贷款及刷卡套现金额为749524元，其中受害人A刷卡248212元，受害人B刷卡501312元。根据受害人A和受害人B与H公司签订的投资协议，贷款和刷卡套现的一半应为受害人A和受害人B的自己保管，因此749524元与526050元之间的差额223474元应当为受害人A和受害人B自己保管和消费了，不能作为本案的涉案金额。

张某农业银行卡XXXX还款金额为34050元，其中受害人A收到11503元，受害人B收到22547元：20XX年X月X日转账1570元（受害人A），X月X日转账9933元（受害人A），X月X日转账10120元（受害人B），X月X日转账7500元（受害人B），X月X日转账4927元（受害人B）。

徐某（张某的妻子）工商银行XXXX还款为96120元，其中受害人A收到25760元，受害人B收到70360元：X年X月X日1570（受害人A），X月X日7480元（受害人A），X月X日1570元（受害人A），X月X日9940元（受害人A），X月X日受害人B10130元，X月X日16800元受害人B，X月X日15890元（受害人B），X月X日8880元（受害人A），X月X日11120（受害人B）,X月X日7540元（受害人B），X月X日5200元（受害人A）{以上数据出自证据卷第三卷，张某农业银行卡XXXX，徐某工商银行XXXX}

因此，将205880元作为本案相关的金额。

2、对于张某与受害人B的法律关系该如何认定？根据受害人A、受害人B、证人B的陈述，张某、柳某、李某的供述，张某在X月X日前根本就没有见过受害人B，对受害人B的具体情况一无所知。张某没有可能对受害人B实施诈骗，在没有一项客观证据证明张某让柳某、李某对受害人A和受害人B实施诈骗行为的情况下，张某更不可能对还没有见面的受害人B实施诈骗，也没有一项客观证据表明柳某和李某向张某汇报受害人B的情况，或者张某曾经指示过二人将受害人B信用卡套现的钱交到公司。但依据合同及收据受害人B的钱的确通过柳某部分转移至张某及徐某的卡中。根据民法的相关规定，没有合法依据，有损于他人而取得利益为不当得利。不当得利的法律事实发生以后，就在不当得利人与利益所有人（受害人）之间产生了一种权利义务关系，即利益所有人有权请求不当得利人返还不应得的利益，不当得利者有义务返还。这也就在双方之间产生一种债的关系， 因此张某应当承担民事上不当得利的返还义务。

第五部分：本案在侦查的过程中，具有比较明显的违法调查的情况，大量的证据存在瑕疵，如果不能做出合理的解释或者予以补正，不能作为定案依据，关于证据的瑕疵问题，辩护人在证据质证时已经予以说明，现将主要问题归纳如下：

1、纵观本案控方提交的全部证据，客观证据之间尚无法形成完整的证据链，也无法与被告人的供述相互印证。所以本案认定事实时，被告人供述和辩解就尤为重要。但是，本案证据卷中的被告人供述和辩解、证人证言等言词证据，侦查机关未按法定程序进行调查取证，也未对其违反程序的行为进行合理说明，存在程序问题不应作为定案依据。

第一、关于本案被告人张某的6次讯问笔录存在的问题：

（1）第一次（时间：20XX年X月X日12时38分至同日14时40分）、第二次（时间：20XX年X月X日13时58分至同日15时15分)、第五次（时间：20XX年X月X日14时20分至同日16时15分）这三份笔录没有被告人亲笔写下的“以上笔录我看过（向我宣读过），和我说的相符”字样，无法证明笔录内容与被告人供述内容的一致性；

（2）第三次笔录（时间：20XX年X月X日14时28分至同日15时10分）中记载此次讯问时长42分钟，但是仅有五个问题，讯问时长与讯问内容明显不匹配；

（3）第四次笔录（时间：20XX年X月X日14时30分至同日14时45分）相对应的提解证上没有讯问结束时间的记载，不能确定讯问的结束时间；

（4）第六次笔录（时间：20XX年X月X日9时18分至同日9时50分）在提解证中未被记载，并且该笔录制作的时间是在辩护人审查起诉阅卷后添加的，所以无法辨别此次笔录在什么环境和条件下进行。

第二、关于本案被告人柳某的6次讯问笔录存在的问题：

（1）第三次笔录（时间：20XX年X月X日14时03分至同日14时51分）在提解证中未被记载，并且该笔录制作的时间是在辩护人审查起诉阅卷后添加的，所以无法辨别此次笔录在什么环境和条件下进行；

（2）第六次笔录（时间：20XX年X月X日9时38分至同日10时45分）中讯问的侦查人员仅为一人，讯问过程违反法定程序。

第三、关于本案被告人李某的6次讯问笔录存在的问题：

（1）第四次笔录（时间：20XX年X月X日10时10分至同日10时56分）在提解证中未被记载，并且该笔录制作的时间是在辩护人审查起诉阅卷后添加的，所以无法辨别此次笔录在什么环境和条件下进行；

（2）第六次笔录（时间：20XX年X月X日9时53分至同日13时02分）中讯问的侦查人员仅为一人，并且未依照法律规定对未羁押的犯罪嫌疑人出示传唤证。

第四、本案在询问其他证人时存在如下问题：

（1）侦查机关在传唤证人时没有出具传唤令，在进行询问前没有向证人或者被害人宣读权利义务告知书；

（2）证人刘某的询问笔录（时间：20XX年X月X日11时52分至同日14时55分）中询问的侦查人员仅为一人，询问过程违反法定程序。

2、侦查机关在案件立案前违法查询本案公民的个人信息。

根据案卷中记载的受案登记表证实，受害人A报案的时间是20XX年X月X日，但是在20XX年X月X日(报案前），工商银行某市支行就将协助查询财产通知的回执及张某、柳某、张某儿子、刘某、李某，个人的银行信息反馈至侦查单位，某市公安局。并且，受害人A、受害人B、张某、柳某、李某、刘某等本案相关人员的户籍证明调查时间为20XX年X月X日，证人B的户籍证明调查时间为20XX年X月X日，均早于报案时间是20XX年X月X日。

根据以上述两组证据可以看出，侦查机关存在明显的以国家公权力介入民事纠纷的违规行为，滥用权力导致本案存在严重的司法不公正。

3、本案中与案件事实相关的书证多处违反法定的提取证据的程序。

侦查机关在提取被害人信用卡账单、被害人与H公司签订的合同及收款单据、被告人相关银行卡及银行流水、证人B车票记录、被告人相关微信聊天记录截屏等证据时，没有依法扣押原件，不符合最佳证据规则；并且在提取相关书证复印件时，没有经过法定程序制作提取笔录，也没有对提取过程做出任何说明。

以上违法刑事诉讼法及公安机关办理刑事案件的违法行为都将侵犯了被告人相应的权利，如公诉部门不能对上述问题予以合理解释或者补正，则都不能作为定案依据。

综上所述，本案认定张某犯有诈骗罪的证据没有达到定罪量刑的事实都有证据证明，据以定案的证据均经法定程序查证属实的程度。综合全案的证据，无法达到对所认定的事实排除合理怀疑、证据确实充分的证明标准，依法应当认定张某无罪。

辩护人：单治