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用人单位对兼职的合规管理
作者:蔺轩来源:找法网日期:2021-02-03

一、兼职的法律规范

(一)兼职定义

兼职并不是一个法律术语,从文义解释看,兼职是指劳动者在某一时期内,至少与一家单位已经存在劳动关系/聘用关系的前提下,另受雇于其他单位,至于与其他单位是否一定形成劳动关系并不一定,但至少形成了服务关系。如果与另外单位形成劳动关系,则涉及双重劳动关系的问题,如果未形成劳动关系,则只涉及兼职问题。

当然,该定义并不准确,但上述定义基本梳理了兼职的基本情形。在此,笔者希望说明,对于非全日制用工本文不作为兼职讨论,根据《劳动合同法》第五章有关非全日制用工的规定,非全日制劳动者可以与多个用人单位建立多个非全日制的劳动关系。本文重点讨论有全日制劳动关系存在的前提下,劳动者的兼职行为。

  (二)与“兼职”相关的法律规定

1.根据《劳动合同法》规定,是否允许兼职由用人单位决定,同时,也赋予用人单位在劳动者兼职情况下给单位造成损失或者拒不改正时,用人单位具有单方解除权。当然,如果用人单位招用与其他单位尚存在劳动关系员工时,可能承担连带赔偿责任。

《劳动合同法》第三十九条第四项规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位工作任务造成影响,或经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以解除劳动合同”。

《劳动合同法》第九十一规定:“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任”。

实践中,用人单位在利用该条时难度较大,原因在于用人单位举证证明劳动者与其他单位建立劳动关系的难度很大,为此,兼职行为的管理最好纳入员工行为规范。而用人单位在招聘过程中,通过离职证明等文件确认劳动者与前用人单位劳动合同的解除或终止同样重要。

(三)其他规范性文件中的特殊规定

兼职问题在部分行业有着特殊规定,比如科研人员,再比如律师。

以科研人员为例,国家在鼓励科研人员投入社会建设过程中曾出台过相关规范性文件,如今,事业单位改革过程中,部分科研教育人员对外兼职也是持鼓励态度。如《聘请科学技术人员兼职的暂行办法》《国家科委关于科技人员业余兼职若干问题的意见》等。另外,国有企业改革过程中,停薪留职等措施实质也是一种兼职,即双重劳动关系的形态。

综上,兼职基于并非一个法律概念,其管理除特殊行业规定或者规范外,更多是用人单位自主管理权的范畴。而该问题一直以来有一定争议,实际上与劳动关系的人身属性,以及忠实义务有很大关系。每个人的时间和精力都是有限的,在劳动关系存续前提下,兼职行为是否会影响原用人单位利益确实不是法律可以衡量,而是每个企业需要衡量的问题。

二、兼职与劳动关系的区分

如本文第一部分介绍,兼职并无一个法律定义,为此,兼职的法律性质存在一定不确定性。对于用人单位而言,兼职是否构成劳动关系是确定合规管理手段的前提之一,原因在于一旦构成劳动关系,尤其是全日制劳动关系时,社保、住房公积金、最低工资待遇、解除保护等问题都接踵而来,同时,解除事由会涉及至少两个。另外,如果招聘的兼职人员构成劳动关系,除涉及上述待遇外,还涉及特定情况下可能承担的连带责任。当然,如果兼职只是非劳动关系,则主要是双方合同性质以及兼职行为本身是否允许的问题。

劳动关系即用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下,提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。司法实践中,《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)(“通知”)是认定劳动关系的主要依据。该规则确定的认定劳动关系的三个标准,即主体、从属性、所提供劳动是业务组成部分。

为此,兼职是否构成劳动关系也往往从双方建立关系的合意、从属性、证据等情况进行判断。

三、兼职与合规管理

(一)特殊行业规范要求

具体到各个行业中,可能存在着不同的行业规范要求,对本行业内的兼职行为进行一定的限制。

例如,《私募基金管理人登记须知》规定:“(四)【高管任职要求】根据《私募基金登记备案相关问题解答(十二)》,为维护投资者利益,严格履行“受人之托、代人理财”义务,防范利益输送及道德风险,私募基金管理人的高管人员应当勤勉尽责、恪尽职守,合理分配工作精力,在私募基金管理人登记及相关高管人员提出变更申请时,应当遵守以下要求:1.不得在非关联的私募机构兼职;2.不得在与私募业务相冲突业务的机构兼职……”

(二)兼职是否属于严重违反公司规章制度

如上文所述,是否允许兼职除法律法规特殊规定外,更多是用人单位自主管理权的问题,如用人单位规章制度中有明确规定,劳动者在其他单位兼职,或未经过单位批准兼职,属于严重违反规章制度行为,那么劳动者未经用人单位同意兼职,属于严重违反规章制度,用人单位可据此解除劳动合同。当然,具体解除时需要根据情况判断相关实体和程序的合法性、合理性等事项。

实践中,类似案例也不少,如某公司员工手册规定:“禁止兼职:员工未经公司书面同意,不得为其他公司服务或兼职”。“公司为员工提供的互联网接入及电子邮件系统原则上应仅为公司业务目的而使用,不得用于非公司业务的其他任何商务”。“未事先得到公司批准,直接或间接的受雇于/或服务于其它公司或机构,某公司可以解除劳动合同并不支付任何补偿金。”田某在职期间未经公司同意,自行成立公司在外兼职,未履行申报义务。公司以严重违反规章制度为由解除劳动合同,法院认定为合法解除。

(三)聘用兼职员工应当确保不违反其任职机构商业秘密等

聘用的兼职员工如果在兼职过程中向本单位泄露了其任职机构的商业秘密,那么本单位有被认定为与兼职员工共同侵犯原单位商业秘密的风险,可能对造成的损失承担连带赔偿责任。为此,用人单位在招聘兼职人员,尤其是与其他单位建立劳动关系的人员时,该问题尤其应当注意。

是否允许兼职不能一概而论,从单位来说,一方面可能会招用兼职人员,另一方面,可能会防范员工对外兼职。为此,若招用兼职人员,核心是确保不因此承担可能的侵权等连带责任,而防范员工对外兼职,则与日常管理密切相关。当然,具体兼职在劳动合同解除时,可能还涉及是否适用《劳动合同法》第4项和第5项,而单位在兼职管理时也可以在入职阶段通过相关申报,在职期间通过相关报备等方式作为一种管理手段。

而若涉及招聘兼职人员时,需要根据情况判断双方是否构成劳动关系,如果构成劳动关系,该员工相关社保、住房公积金等问题的核实以及协议的签署就至关重要。

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