一、引子

医疗期制度是劳动法领域的一项重要制度，体现了企业的人文关怀和法律对劳动者的倾斜保护。劳动和社会保障部(已撤销)在1994年12月1日颁布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（下称“《劳动部医疗期规定》”）即对医疗期进行了解释：医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限[1]。

《中华人民共和国劳动合同法》（下称“《劳动合同法》”）提及“医疗期”的地方有两处，其一是第40条第一项关于无过失性辞退的一种情形，即劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同；其二是第42条第三项关于用人单位不得解除劳动合同的一种情形，即劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得依照《劳动合同法》第40条（无过失性辞退）、第41条（经济性裁员）的规定解除劳动合同。《劳动合同法》的上述两处条文正好从正反两方面规定了医疗期期满与医疗期未期满这两种情形下的法律效果，即直接影响劳动合同是否可以被解除。

与医疗期相关的全国性、地方性法规较为分散，而医疗期对劳动者的影响又非常重大，目前上海地区的医疗期制度有其独特的规定，本文主要梳理了上海地区医疗期相关的一些常见问题。

二、上海地区医疗期相关常见问题

1. 上海地区医疗期期限的基本计算方法

(1)  计算医疗期的基本方法：n+3

有别于大多数地方按照《劳动部医疗期规定》以劳动者本人的累计工作年限和在本单位的工作年限来确定医疗期[2]，上海地区的医疗期期限计算方法更为简洁明了，具体为：在用人单位工作满n年，则劳动者享受的医疗期为n+3个月。

上述计算方法最早是在2002年5月1日实施的《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》（下称“《上海医疗期规定》”）第2条规定的：“医疗期按劳动者在本用人单位的工作年限设置。劳动者在本单位工作第1年，医疗期为3个月；以后工作每满1年，医疗期增加1个月，但不超过24个月。”此后，2015年修订版《上海医疗期规定》完全沿用了上述计算方法。2015年修订版《上海医疗期规定》有效期至2020年6月30日，目前上海市政府已经将其有效期延长至2025年6月30日[3]。

需要说明的是，医疗期的计算在实务中存在争议。上海市人力资源和社会保障局（下称“上海人社局”）12333官方咨询答复认为，工作第二年的医疗期仍然是3个月。上海人社局在其官网的“《工作第二年，我的医疗期到底是3个月还是4个月？》”[3]一文中也认为：“工作超一年不足两年的人员，医疗期是3个月而不是4个月。因为‘以后工作每满1年，医疗期增加1个月’，指的是工作满一年后，再每满1年医疗期增加 1个月，即在本单位工作满2年后才会有4个月的医疗期”。

但经向上海部分法院审理劳动案件的法官请教，其在实务中，第二年的医疗期按照4个月处理，依次类推。我们也检索到，在白金与上海衡拓船舶设备有限公司劳动合同纠纷案[4]中，2017年4月1日，白金与衡拓公司签订劳动合同，从事科研设计工作，合同期限自2017年4月1日至2019年3月31日。白金于2019年3月26日至7月31日期间病假，双方劳动关系于2019年7月31日终止。2017年4月1日至2019年3月26日，白金工作满一年但未满两年。上海市第一中级人民法院认为该案中白金的医疗期为4个月。

(2)  分段计算：以2002年5月1日作为适用新旧规定的区分时点

需注意的是，上海地区的医疗期期限亦存在分段计算的问题。《上海医疗期规定》第5条规定：“本规定施行前已经履行的劳动合同，其医疗期按照当时的法规、规章规定执行。”即2002年5月1日开始实施的《上海医疗期规定》没有溯及力。对于2002年5月1日之前签署的劳动合同，应按照《劳动部医疗期规定》和2002年5月1日之前上海市相关规定[5]（相关内容其实与《劳动部医疗期规定》是一致的）计算医疗期。这主要适用于一些工龄比较长的员工。

概言之，如果劳动者最新一份劳动合同的签署时间早于2002年5月1日的，按照《劳动部医疗期规定》计算医疗期；如果劳动者最新一份劳动合同的签署时间不早于2002年5月1日的，则按照上述（n+3）的公式计算医疗期。

上述分段计算医疗期的区分时点是2002年5月1日，有别于经济补偿金分段计算的区分时点，后者为《劳动合同法》生效时间即2008年1月1日。严格而言，医疗期的上述情形可能不能称作分段计算，因不存在前后需要叠加的情况，2002年5月1日只是作为区分适用医疗期旧规定还是新规定的区分时点，而经济补偿金意义上的分段计算则存在2008年前后的工作年限所对应之经济补偿金叠加的情况。

(3)  按照实际休假日数：剔除休假期内的休息日、节假日

对于职工疾病或非因工负伤休假日数应按照实际休假日数计算，即需要剔除连续休假日内包含的休息日、节假日，因该部分时间本就属于劳动者的休息时间。休息日、节假日不占用医疗期额度的制度安排从实质上保障了员工的权益。

2. 视同工龄对医疗期的影响

虽然《上海医疗期规定》规定按劳动者在本单位的工作年限确定医疗期，但不能仅按字面意思解释前述内容。譬如，一名劳动者在A公司工作满三年后，集团公司将其安排至关联公司B公司工作并建立劳动关系，在B公司又工作了五年，此时应以哪个工作年限计算该劳动者的医疗期？

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（下称“《劳动争议司法解释四》”）第5条规定了非劳动者本人原因变更用人单位时经济补偿金的计算问题：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”即此种情形下，如果原用人单位未与该劳动者结算过工龄的，将来发生新用人单位需要向该劳动者支付经济补偿金或赔偿金的场合，计算时所依据的工作年限应包括劳动者在原用人单位的工作年限。《劳动争议司法解释四》还罗列了劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的具体情形：

(1) 劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；

(2) 用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；

(3) 因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；

(4) 用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；

(5) 其他合理情形。

可见，视同工龄可用于计算支付经济补偿金或赔偿金的工作年限。但对于视同工龄能否用于计算医疗期，法规并没有明确。从检索到的案例以及上海人社局的官方咨询答复看，视同工龄也能用于计算医疗期。例如，在包利英诉上海申美饮料食品有限公司劳动合同纠纷案[6]中，2006年4月4日至2007年3月31日期间，包利英系由案外人人资公司派遣进入被告处工作；2007年4月1日至2007年12月31日，包利英的劳务派遣公司改为支点公司；2008年1月1日至2010年1月29日，包利英的劳务派遣公司又改为安普公司。2010年2月，原、被告签订劳动合同，约定：劳动合同期限为2010年2月1日至2013年3月31日。最终法院以2006年4月4日作为工作年限的起算点，并得出医疗期为9个月（即6+3）的结论。

因此，在视同工龄的场合，应考察劳动者在原用人单位的工龄是否已经结算过，若没有结算过，则其在原用人单位的工龄也应用于计算医疗期；若结算过，则只需按其在本单位的工龄计算医疗期。

3. 完全丧失劳动能力时医疗期的适用

2015年修订版《上海医疗期规定》第3条规定：“劳动者经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力但不符合退休、退职条件的，应当延长医疗期。延长的医疗期由用人单位与劳动者具体约定，但约定延长的医疗期与前条规定的医疗期合计不得低于24个月。”前述法规传递的信息至少有：医疗期不得超过24个月的限制并不是不能突破的；经劳动能力鉴定委员会鉴定属于完全丧失劳动能力但不符合退休、退职条件的，应当延长医疗期，并由劳资双方约定，且合计医疗期不得低于24个月。

4.  医疗期内工资待遇如何计算

(1)  基本计算方法

上海市劳动局1995年发布的《上海市劳动局关于加强企业职工疾病休假管理保障职工疾病休假期间生活的通知》对医疗期内的病假工资进行了明确规定，其第4条规定：“职工疾病或非因工负伤连续休假在6个月以内的，企业应按下列标准支付疾病休假工资：连续工龄不满2年的，按本人工资的60%计发；连续工龄满2年不满4年的，按本人工资的70%计发；连续工龄满4年不满6年的，按本人工资的80%计发；连续工龄满6年不满8年的，按本人工资的90%计发；连续工龄满8年及以上的，按本人工资的100%计发。职工疾病或非因工负伤连续休假超过6个月的，由企业支付疾病救济费，其中连续工龄不满1年的，按本人工资的40%计发；连续工龄满1年不满3年的，按本人工资的50%计发；连续工龄满3年及以上的，按本人工资的60%计发。本人工资按职工正常情况下实得工资的70%计算。”上海市劳动保障局2004年11月1日发布的《上海市劳动保障局关于病假工资计算的公告》规定了与前述内容基本一致的病假工资计算方法。用表格整理如下：

(2)  病假工资计算基数的确定原则：有约定月工资的则为月工资，无约定的则为实得工资的70%

上海人社局发布的、2016年8月1日生效的《上海市企业工资支付办法》第9条规定了病假工资计算基数的确定原则：病假工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，不包括年终奖，上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴，中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。

（一）劳动合同对劳动者月工资有明确约定的，按劳动合同约定的劳动者所在岗位相对应的月工资确定；实际履行与劳动合同约定不一致的，按实际履行的劳动者所在岗位相对应的月工资确定。

（二）劳动合同对劳动者月工资未明确约定，集体合同（工资专项集体合同）对岗位相对应的月工资有约定的，按集体合同（工资专项集体合同）约定的与劳动者岗位相对应的月工资确定。

（三）劳动合同、集体合同（工资专项集体合同）对劳动者月工资均无约定的，按劳动者正常出勤月依照本办法第二条 规定的工资（不包括加班工资）的70%确定。

5.医疗期满解除劳动合同时经济补偿金和医疗补助费如何计算

《上海市劳动合同条例》第44条规定：“用人单位根据本条例第三十二条第一款第（一）项的规定解除劳动合同的，除按规定给予经济补偿外，还应当给予不低于劳动者本人六个月工资收入的医疗补助费。”《上海市劳动合同条例》第三十二条第一款第（一）项的内容是“劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的”，即《劳动合同法》第40条第一项的情形。概言之，用人单位以《劳动合同法》第40条第一项为由解除劳动合同的，除按《劳动合同法》等相关规定支付经济补偿金和一个月工资的代通知金（如未提前三十日通知）外，还应向劳动者支付不低于劳动者本人六个月工资收入的医疗补助费。另需注意的是，即使劳动者未就劳动能力作鉴定，用人单位也不得以此为由不支付医疗补助费。

三、结语

实务中与医疗期相关的问题多种多样。上文只是就实践中几类比较常见的情况做了简单的讨论与分析。相较于其他部门法，劳动法领域的问题可能更细致，更需要从微观层面剖析和研究。建议各用人单位在碰到医疗期相关的问题时，根据实际情况综合权衡和评估，并作出最优选择。

注释：

[1] 《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第2条。

[2] 《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第3条和第4条。

[3]  参见《上海市人民政府关于延长<关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定>有效期的通知》。

[4] 参见

http://rsj.sh.gov.cn/trdhy_17355/20200617/t0035_1382862.html。

[5] (2020)沪01民终5768号

[6] 参见1996年1月1日起实施的《上海市劳动合同规定》（已于2002年4月30日废止）第13条和第14条。

[7] (2014)沪一中民三(民)终字第1258号

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