代理词

尊敬的审判员：

     程某某与周某某建设工程合分包同纠纷案，重庆远博律师事务所依法接受被告程某某的委托，指派叶礼辉律师担任其一审诉讼代理人。代理律师接受指派后，认真分析了案情及原告的民事起诉状、相关证据材料；随后，代理律师依法调查收集了相应的证据材料。通过参加今天的法庭调查审理，代理律师认为本案事实清楚，原告周某某诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回。现根据事实和法律发表如下代理意见，请审判员参考。

     一．原被告所签订的建设工程分包合同是双方当事人真实意思的表示，具有法律效力，双方应严格按照合同约定履行自己义务。

     1. 原告与被告签订的《S103线渝巴路南岸区茶园至涪陵区李渡段二级公路改建工程Z11-1施工队挡墙工程施工内部劳务协议》（以下简称《劳务协议》）。约定，由原告对Z11施工段K67+285︿+359段挡墙段（即11-1作业队）采用一次性合同单价的承包方式承包施工。协议对工程名称、地址、工程质量、造价、工程验收、工程款支付、违约责任等事项进行了较为全面的约定。该约定满足了《中华人民共和国合同法》第12条的对合同基本内容的要求，双方合同权利义务清楚明白，并不存在任何争议。

     2、原被告具有签订合同的主体资格。原被告皆为成年人，具有完全民事行为能力。双方签订的合同所产生的合同权利与义务应由双方承担与享有。

     3.该合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家、集体和他人的合法权益，合同已经成立并生效。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。原被告所签订的承包合同已由原被告签字并加按手印 ，合同已从签约双方签字按手印之时成立并生效。

     二．被告已按照合同约定履行了自己的全部义务，并不下欠原告任何工程款，原告要求被告支付4万元工程款无任何事实和法律依据。

     1、原被告在2007年7月21日签字确认的总工程款为856125.07元；截至原告起诉时，被告已经按照双方合同约定实际支付了原告工程款、工程奖金共计816125.07元。对此，有被告给原告的打款凭证、双方的对账单、原告给被告出具的收条等为证，足以认定；同时，被告也是认同了的，双方并无异议。

    2、原告所谓的被告拖欠其工程款4万元是被告按照原被告双方的合同的第  19条第5款的约定，对原告的工程罚款。

    原被告之间的《劳务协议》第19条《违约责任》第5款规定；如因乙方（周某某）原因，导致甲方（程某某）受到业主、监理及项目部处罚，甲方则相应处罚乙方。也就是说，按照该条款的约定，被告在满足三个条件的时候可以对原告处以工程罚款（罚款从被告应付给原告的工程款中扣除）：第一个条件，被告被业主、监理及项目部处罚；第二个条件，被告被业主、监理及项目部处罚是因原告的过错原因；第三个条件：业主、监理及项目部已经就此工程质量问题对被告罚款，并已经执行（从上游发包人应付给被告的工程款中相应扣减）。

     3、重庆交通建设（集团）S103线南涪路项目部（以下简称已对被告罚款54500元，并执行完毕。在重庆交通建设（集团）S103线南涪路项目部文件（渝交建南涪(2007)83号）中，清楚地写到：（2007年）5月16日，我部再次下发《关于对部分质量不合格构造物未进行返工整改的处罚通报》，要求……Z11施工段K67+285︿+359段挡墙在6月15日前整改完毕，但你短仍有个别作业队对我部的整改指令拒不执行，截止8月8日，……Z11施工段K67+285︿+359段挡墙段（11-1作业队）无任何延期整改方案上报我部并继续施工，……11-1作业队各处以4万元罚金。该文件中的11-1作业队就是原告的施工队。

     4、被告对原告处以工程罚款，并从应付给原告的工程款中予以扣除，满足了19条第5款的条件，被告行为并无不妥。由于原告与重庆交通建设（集团）S103线南涪路项目部无直接合同关系，重庆交通建设（集团）S103线南涪路项目部直接对分包商重庆畅渝交通机械工程有限责任公司向项目部罚款；重庆畅渝交通机械工程有限责任公司根据与被告间的合同，要求被告向项目部交罚款。被告在向项目部缴纳了罚款后，有权利根据原被告间的协议第19条第5款对原告罚款，从应给付原告的工程款中相应扣件这些罚款。这是被告在正确行使双方协议约定的被告享有的权利，是被告在承担自己的违约责任。

    5、被告对原告违约行为处以罚款，具有道义上的正当性。

     本案中，原告是Z11施工段K67+285︿+359段挡墙段（11-1作业队）工程的唯一施工人，其完成的工程经项目部检查，发现存在质量问题，为此，该公司以书面形式通报了原告的施工队，责令原告的施工队在规定时限内整改；被告也多次督促原告立即整改，以免被处罚，徒增烦扰；然而，原告在接到项目部的通知后毫不在意，拖延不整改，致使项目部对原告工程队多次追加罚款共计54500元。直到项目部对11-1作业队再次处以4万元罚款时，原告才组织人员整改了问题工程。被告根据双方间的承包合同，将4万元罚款落在原告头上。原告的过错行为导致了被告被罚款，其终极责任应由原告承担。原告应为自己的过错行为付出代价；被告无任何过错，不应该为他人的过错行为埋单。

     6、原告对被告的罚款已经认可承担1万元，其没有道理不承担全部罚款

     在双方清算工程款时，被告认可1万元罚款，并在被告给付原告工程款中予以了扣抵，对此，双方均无异议。既然此1万元罚款与其后的4万元罚款性质相同，依据一致，被告有权利从应给付原告的工程款中扣除这4万元的罚款。

     三．虽然原告在完成涉案工程时，存在着诸如工程质量问题、整改不及时以致被批评、罚款等违约行为，按照双方合同的  条的约定被告，原告获得该笔8万元奖金的条件并不齐备，被告本来可以不付给原告这8万元的奖金，但被告依然给付了原告这8万元奖金。被告诚实守信，重情重义由此可见一斑；但原告不讲诚信，对本该自己承担的4万元罚款拒不认可，要被告承担，被告坚决不能同意。

     综上所述，原告的诉讼请求既不合理又不合法，请求人民法院依法予以驳回。

     以上代理意见请审判员判决时予以充分考虑！谢谢。

    此致

重庆市XX区人民法院

                                            重庆远博律师事务所叶礼辉  

                                            2011年3月22日