《刑法修正案（十一）》草案第二百九十三条之一以新罪的方式，规制非法职业催收法律不予保护的债务的行为。本罪罪状中的“以此为业”应当从主客观两方面进行把握，在理解与适用“以此为业”时，应当重点考虑“业”即工作的合理性。心理强制是本罪分项罪状的共同要素，可以借助关联罪状、整体的构成要素以及执果索因、探究立法原因等方法，理解罪状与罪状之间的区别。在对非法职业催收行为规制时，从特殊法优于一般法的角度应当首先考虑本罪；本罪是包括的一罪；重罪处断的指引旨在实现罪责刑相一致，是“以刑制罪”的法典化表现，在适用重罪处断条款时应当尤为注意以刑制罪可能产生人为拔高罪量的处罚冲动。

关键字：营业犯；以此为业；罪状区分；罪名选择  

《刑法修正案（十一）》草案总结“扫黑除恶”专项斗争实践经验，将采取暴力、“软暴力”等手段催收高利放贷产生的债务以及其他法律不予保护的债务，并以此为业的行为规定为犯罪。相较于以寻衅滋事、敲诈勒索等重罪规制轻微非法催收的传统做法，草案规定了三年以下有期徒刑直至单处罚金的刑罚，体现了催债者的不同身份以及行为实质危害性大小在定罪量刑上的区分，使职业催债者的刑事责任更加均衡，同时兼顾了轻重罪的衔接。若草案顺利通过，本文认为，在本罪的适用上应当关注如何理解“以此为业”、如何罪状辨析以及如何进行处断三个问题。

一、“以此为业”的认定要素与理解分歧

（一）“以此为业”的主客观标准

“以此为业”是认定职业催债罪的必要要件。“催收高利放贷产生的债务或者其他法律不予保护的债务，并以此为业”表明该罪为典型的营业犯，对其认定的关键则在于如何理解“以此为业”。“以此为业”表明少量、偶发的非法催收不符合本罪的构成要件，本文认为，客观与主观两个标准，是把握“以此为业”的两个侧面。

客观上，应当以违法行为实施的次数为判断对象，判断涉案行为是否符合营业犯反复实施的特点。“以此为业”说明非法催收占据职业催债者的主要精力，其主要收入往往也来源于讨债。但是一段时期内有非法催收并获利的行为人，并不一定就是本罪所要规制的“以此为业”者，判断本罪所要求的“以此为业”，不仅需要考察行为人被指控的犯罪行为是否在较短期间内形成较高的频次，更需要考察行为人涉案之前的履历中有无非法催收的前科或者劣迹，以确认非法催收行为在行为人生活与工作中的常态化。

主观上，营利意图是用以识别职业催债者的经验特征。如将非法催收行为认定为营业犯，应当在案件中确认催债人与催收行为之间存在工资收入、好处提成等利益关联，究其根本，营业犯下行为人既然以此为业，其主要经济收入应当从其“业”中获取。行为人进行非法职业催收，主观系为获取财产利益；如行为人欠缺营利意图，少量、偶发地参与催收，催收的动机是朋友情谊等人情因素，应认定为寻衅滋事等行政违法行为或是其他可能的犯罪。

（二）不同语境下“业”的不同归路

有其他正当工作与“以此为业”并不排斥，“业”在中文语境中既可以理解为“职业”，也可以理解为“工作”，这意味着除专职非法催债者外，兼职非法催收、并在其中投入大量精力的人也可以是本罪的犯罪主体。对于“业”的不同理解，将影响对本罪犯罪主体范围的划定，影响对相关主体的量刑。在“扫黑除恶”专项斗争中，暴力讨债行为常表现为公司、领导因单位或者个人的高利贷无法收回而组织本公司的员工非法催收，但员工往往没有额外的好处、提成等现实的收益，无法从形式上确认员工的营利意图。现行司法实践中的主流做法是将员工认定为寻衅滋事罪或者敲诈勒索罪的共犯，特别是在案值金额巨大时，员工往往被判处五年以上甚至十年以上的有期徒刑。很显然，对于这种情况下的员工，定罪是一方面，量刑是另一方面，即便定性准确但量刑畸重，被判刑的员工也难以接受法院的处理结果。因此，如在草案通过的前提下为员工求取相对均衡的量刑，应认定为公司催收法律不予保护债务的员工“以此为业”，进而在三年以下有期徒刑以下量刑。这是因为，首先，员工和单位之间是有机的整体，员工可能无法在讨债中获利，但员工和公司或者组织者系同一经济团体，且在接受指令多次非法催收时，可以判断出该非法催收具有较强的工作属性；其次，对参与催收的员工来说，虽未直接进行利益绑定，但其工资、待遇系由单位或者领导支付时，催收行为可视为对工资、待遇的回应；最后，本罪如设立，将从敲诈勒索罪等重罪之外划出新的犯罪圈，为案值巨大但犯罪行为较轻的员工之间留出尽快回归社会的退路，该立法效果应当实现。究其根本，此时进行催收的员工是来自上层的命令视为工作的内容，视为“业”的安排，对员工而言，出于工作安排去讨债，属于公司安排的工作与业务，适用本罪仍是主客观相统一。

对“以此为业”的理解分歧，特别对“以此为业”能否包含“以之为业务、工作”的理解分歧，将决定本罪在适用时能否实现宽严相济的刑事司法政策，特别是在对行为人进行罪名比较时，一旦在理解上产生毫厘之别，在结果上将造成千里之差。对“业”如何理解，亟待司法机关出台相关解释予以明确，划定拟打击的犯罪圈。

二、分项罪状的边界区分

（一）心理强制是分项罪状的共同要素

“使用暴力、胁迫方法的”“限制他人人身自由或者侵入他人住宅，情节较轻的”“恐吓、跟踪、骚扰他人，情节严重的”都对债务人造成一定的心理强制，进而实现不法催收的目的。“寻衅滋事罪中的恐吓行为主要是指行为人对他人心理的强制和压迫，使得被害人因恐惧而无法自由选择行动，其表现形式不仅仅限于口头威胁，也包括行动等方式”，非法职业催收团伙在当地往往具有一定的影响力，其非法职业催收行为加功债务人的心理恐惧。三项罪状虽有共性，但不意味着“恐吓、跟踪、骚扰他人，情节严重”的罪状可以作为兜底罪状，分项罪状之间应当具有各自类型化的构成要件。

（二）分项罪状边界区分的具体方法

第一，以关联罪名区分三项罪状。“使用暴力、胁迫方法的”行为方式所关联的罪名为财产犯罪，其中以敲诈勒索罪为典型；“限制他人人身自由或者侵入他人住宅，情节较轻的”与非法拘禁罪以及非法侵入住宅罪相关联；“恐吓、跟踪、骚扰他人,情节严重的”则明显脱胎于寻衅滋事罪中的“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的”的行为方式。在对本罪三项罪状进行判断时，应当往返比较各自的关联罪名，以关联罪名的显著特征判断涉案行为符合哪项罪状、危害性是否达到更重的要求。

第二，以整体的构成要件要素协助分析各项罪状的特点。本罪分项罪状中除“使用暴力、胁迫方法”之外，其余两项分别要求“情节较轻”及“情节严重”，即第一项罪状的认定基点是行为，而后两项要求综合事实情节。整体的构成要件要素表明，本罪三项罪状虽然并列，但对行为性质的容忍度上存在着阶梯差异：暴力、胁迫方法直接威胁人的人身安危，容忍程度最低；限制自由与侵入住宅行为贴近债务人的人身，危害性程度不及直接使用暴力、胁迫方法；而恐吓、跟踪、骚扰行为导致债务人心神不宁，不同的人对骚扰行为的适应能力不同，实践中被扰乱的债务人陈述存在着极大的失真可能，故对该项罪状中的“情节严重”，应当综合被害人标准与一般人标准综合判定。

第三，以执果索因的方式探究分项罪状可能的立法原因。本罪各项罪状为“扫黑除恶”专项斗争中实务经验的总结，由于关联罪名的存在，常导致法律适用上难以统一至稳定的标准。以限制他人人身自由的催债行为为例，实务中出现的争议点为相关行为应以非法拘禁罪或是寻衅滋事罪定罪处罚，亦或是作为行政违法行为认定；该争议为罪与非罪，一旦认定错误，或是放纵犯罪，或是错误打击，其表面争议是相关行为在证据裁判原则之下是否充足“剥夺自由”的法律判断，其实质争议是如何对行为作出适正的评价。以目的解释的方式探究分项罪状可能的立法原因，考虑立法可能以该罪状解决何种问题，有助于准确划清罪状之间的界限。

文章摘自网络，若有侵权，请联系删除