为了规范小额贷款公司网络小额贷款业务，防范网络小额贷款业务风险，保障小额贷款公司及客户的合法权益，促进网络小额贷款业务规范健康发展，2020年11月2日，中国银保监会、中国人民银行联合制定了《网络小额贷款业务管理暂行办法》（以下简称“暂行办法”），并向社会公开征求意见。该《暂行办法》对经营网络小额贷款业务提出了相应的规则，在注册资金、经营范围、对外融资、贷款审查、经营管理等各方面都提出了更高的要求。其中，《暂行办法》第三十二条至第三十五条规定了相应的法律责任，主要涉及到未经批准，擅自经营网络小额贷款业务的非法经营罪的刑事风险、小额贷款业务经营者的刑事风险以及监管者的刑事风险。

 一、非法经营罪的刑事风险

对于参与经营网络小额贷款业务的，无论是小额贷款公司，还是其他组织和个人，如果未经批准擅自经营网络小额贷款业务，情节严重的，都将面临非法经营罪的刑事风险。

1.《暂行办法》禁止未经批准经营网络小额贷款业务

《暂行办法》第三十二条【未经批准经营】规定：“任何组织或者个人未经监督管理部门批准或者擅自经营网络小额贷款业务的，由监督管理部门予以取缔或者责令停止经营，并依照法律法规予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

2.《刑法》和《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》规定，未经监管部门批准，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，情节严重的，构成非法经营罪

（1）我国《刑法》第二百二十五条规定了“非法经营罪”，即违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

 （2）两高两部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条规定：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

（3）两高两部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》规定的高利率标准，应当根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的新标准进行修改，其余标准不变。

第一，2015年，最高人民法院对《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》进行了修改，规定了24%的法定利率和36%的约定利率。2020年8月20日，最高人民法院对《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》再次进行了修改，大幅降低了民间借贷利率的司法保护上限，取消了24%、36%的规定，规定双方约定的利率不得超过合同成立时一年期贷款市场利率的四倍。按照2020年10月20日的“一年期贷款市场利率”报价为3.85%，按照四倍计算司法保护的贷款利率上限为15.4%。《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》中的利率上限也应按照此标准进行修改。

第二，两高两部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的其余规定不变。即：“经常性地向社会不特定对象发放贷款，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入：（一）个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；（二）个人非法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；（三）个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；（四）造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

二、经营网络小额贷款业务的小额贷款公司、人员的刑事风险

《暂行办法》第三十三条规定了机构责任，第三十四条规定了人员责任，即对经营小额贷款业务的小额贷款公司和人员违反法律法规和本办法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据我国《刑法》的规定，经营者有可能面临虚报注册资本罪、虚假出资罪、抽逃出资罪、高利转贷罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自发行股票、期货、公司、企业债券罪、违法发放贷款罪、侵犯公民个人信息罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪等刑事风险。

（一）虚报注册资本罪、虚假出资罪、抽逃出资罪

根据《暂行办法》和我国《刑法》的相关规定，如果经营网络小额贷款业务的经营者，虚报注册资本或者虚假出资、转移出资，情节严重的，将构成犯罪。

1.《暂行办法》规定了小额贷款公司的最低实缴资本金

《暂行办法》第十条规定：“经营网络小额贷款业务的小额贷款公司的注册资本不低于人民币10亿元，且为一次性实缴货币资本。跨省级行政区域经营网络小额贷款业务的小额贷款公司的注册资本不低于人民币50亿元，且为一次性实缴货币资本。

2.《刑法》规定了虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资罪

我国《刑法》第一百五十八条规定了“虚报注册资本罪”，即申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段瞒报注册资本、欺骗公司登记 主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。第一百五十九条规定了“虚假出资罪、抽逃出资罪”，即公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

（二）高利转贷罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪

《暂行办法》第十二条规定：“经营网络小额贷款业务的小额贷款公司通过银行借款、股东借款等非标准化融资形式融入资金的余额不得超过其净资产的1倍，；通过发行债券、资产证券化产品等标准化债权类资产形式融入资金的余额不得超过其净资产的4倍”；第十八条规定：“经营网络小额贷款业务的小额贷款公司，不得吸收或者变相吸收公众存款，不得在通过互联网平台或者地方各类交易场所销售、转让本公司除不良信贷资产以外的其他信贷资产”。

1.高利转贷罪

我国《刑法》第一百五十七条规定了“高利转贷罪”，即以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。《关于小额贷款公司试点的指导意见》第三条规定：“小额贷款公司的主要资金来源为股东缴纳的资本金、捐赠资金，以及来自不超过两个银行业金融机构的融入资金”，《暂行办法》进一步规定小贷款公司向银行借款、股东借款等不得超过其净资产的1倍。

根据上述规定，国家允许小额贷款公司向银行借款，用于发放贷款，其在上述数量标准内向银行借款，用于发放贷款的行为不构成高利转贷罪。但是如果小额贷款公司超过上述数量标准，用其余银行贷款向借款人发放贷款，仍然可能构成高利转贷罪。

2.非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪

《暂行办法》禁止经营网络贷款业务的小额贷款公司吸收或者变相吸收存款。因此，小额贷款公司如果在经营过程中，由于资金来源不足需要向社会不特定对象吸收资金，情节严重的，有可能构成非法吸收公众存款罪；如果其有非法占有的主观故意，还可能构成集资诈骗罪。同时，根据法律规定，如果经营网络贷款业务的小额贷款公司进行了非法集资活动，但是主要用于生产经营活动，能够及时清退的，可以不作为犯罪处理。

3.擅自发行股票、公司、企业债券罪

我国《刑法》第一百七十九条规定了擅自发行股票、公司、企业债券罪，即未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。小额贷款公司，如果违反规定，擅自发债，则有可能构成本罪。

（三）违法发放贷款罪

1.违法发放贷款罪要求是违反国家规定发放贷款

我国《刑法》第一百八十六规定了“违法发放贷款罪”，即银行或者其他金融机构的工作人员，违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为。小额贷款公司在司法实践中被认定为其他金融机构，小额贷款公司的工作人员被认定为其他金融机构的工作人员，但是仅有部门规章，没有国家规定规制小额贷款公司的放贷行为。对于小额贷款公司没有严格审查，违规发放贷款造成损失的行为，司法实践中适用混乱，有的法院做有罪判决，有的法院则认为根据罪刑法定原则，其行为不构成违法发放贷款罪。

2.《暂行办法》只是部门规章，不是国家规定，迫切需要制定《小额贷款公司放贷条例》等行政法规

《暂行办法》对小额贷款公司发放贷款的贷款金额、贷款用途、联合贷款、征信系统、登记系统等业务都做出了详细规定。对于经营网络小额贷款公司的经营者，违反《暂行办法》的规定发放贷款，造成小额贷款公司重大损失的行为，能不能认定为违法发放贷款罪，相信在司法实践中仍然会十分混乱。对此，急切需要通过制定《小额贷款公司放贷条例》等行政法规的方式予以解决。

（四）侵犯公民个人信息罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪

根据《暂行办法》和我国《刑法》的规定，小额贷款的经营者，如果在经营过程中，侵犯公民个人信息，或者在催收贷款过程中，采用敲诈勒索、寻衅滋事等方式，情节严重的，将构成犯罪。

1.《暂行办法》第二十四条规定：“禁止通过暴力、恐吓、侮辱、诽谤、骚扰方式催收贷款。禁止未经授权或者同意收集、存储、使用客户信息，禁止非法买卖或者泄露客户信息”。

2.我国《刑法》第二百五十三条之一规定了“侵犯公民个人信息罪”，即违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的行为；第二百七十四条规定了“敲诈勒索罪”，即敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的行为；第二百九十三条规定了“寻衅滋事罪”，即有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序，情节严重的行为。

三、监管者的主要刑事风险

《暂行办法》第三十五条规定：“监督管理部门工作人员在监督管理工作中滥用职权、玩忽职实、徇私舞弊的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。对此，我国《刑法》有相应的规定，如果监督管理部门的工作人员违反，情节严重的，将构成滥用职权罪、玩忽职守罪；如果徇私舞弊不移交刑事案件的，还将构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。

（一）滥用职权罪、玩忽职守罪

我国《刑法》第三百九十七条规定了“滥用职权罪、玩忽职守罪”，即国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

（二）徇私舞弊不移交刑事案件罪

我国《刑法》第四百零二条规定：“行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移关司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑”。

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