要说2021年开年“最热门”、“最爆”的词汇，“代孕”当之无愧，随着艺人代孕、弃养等事件的发酵，“代孕”一次又一次地被顶上热搜。
代孕，在世界很多国家具备合法性，根据百度百科资料显示，在美国，许多代孕机构都有超过20年的经营历史，技术也可谓是相当成熟。甚至，在美国一些代孕商业化的州，还会开放“生育旅游”的项目，游客可以全方位了解代孕产业链，从而寻求代孕服务。
在印度，这个被称之为“世界代孕工厂”的国家，2002年起代孕产业在印度被合法化，由于印度发展较为落后，有许多来自贫民窟的妇女变成代孕产业链中的代孕工具，代孕价格非常低廉，但是条件艰苦，使得她们在怀孕期间无法获得充足的营养，生出的宝宝先天缺陷机率较高，因而存在很多纠纷。于是，2015年，印度叫停了代孕服务，禁止开展代孕服务。
而在我国，代孕是否合法？代孕纠纷的争议焦点有哪些？代孕行为的相关约束存在哪些法律空白？今天，笔者从以下六个点为大家梳理一下。
- 1 -代孕违反公序良俗，不合法
在我国，代孕实际上一直被明令禁止，根据卫生部发布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”
根据笔者检索出的案例研究发现，一些判决中会将代孕合同中的一部分条款进行罗列阐述，而在这些条款字里行间，无不透露出对生命的漠视，将胎儿视为交易的“标的物”。
例如，笔者在一份代孕合同纠纷判决中看到，该代孕合同中存在如下条款：“乙方承诺甲方选择的代孕妈妈，为至少生育过一胎的子宫环境良好的，乙方承诺，本协议的费用为包一个健康男孩出生，如果小孩两年内未能出生，或非健康婴儿，或经正规医院检查有遗传疾病的可能性，乙方退还甲方所支付的一切费用。由乙方处理该婴儿的善后事宜。”
该份合同条款将胎儿作为商品进行交易，以牟利为目的，轻描淡写的描述如同“７天无理由退货”一样，实在有违社会善良风俗与伦理道德。很难想象在代孕婴儿被退还后，如何进行善后处理？很有可能又会成为贩卖人口、倒卖人体器官的黑色产业链的供应源头，而这也是我国禁止代孕的原因之一。
- 2 -代孕引发纠纷，《代孕协议》无效
出现代孕纠纷，法院一般都会先判定《代孕协议》无效，在欧阳*娟、周*军等与刘*玲等合同纠纷中法院认为，代孕合同虽然出自双方当事人真实意思表示，但是，代孕毕竟是人类辅助生殖技术的一种，简言之即“借腹生子”。
由于原告与被告所签《代孕协议》，是求孕方与代孕方约定在代孕中双方权利义务的有偿合同，代孕者或者代孕方明显出于牟利之目的，将孩子作为商品交易的对象，故该代孕合同有违公序良俗、社会公德，与我国合同法的基本原则和其他相关法律规定相悖，其违法性显而易见，应当认定为无效合同。
- 3 -代孕合同无效， 代孕所生子女的合法权益应得到法律保护
代孕合同虽然无效，但不能否认代孕所生之子的法律地位。在代孕孩子监护权纠纷第一案（（2015）沪一中少民终字第56号）中，法院认为，如果否定代孕行为并进而否定代孕所生子女的身份及法律地位，这显然不符合民法的基本原则。无论对非法代孕行为如何否定与谴责，代孕所生子女当属无辜，其合法权益理应得到法律保护。因此，不管是婚生子女还是非婚生子女，是自然生育子女抑或是以人工生殖方式包括代孕方式所生子女，均应给予一体同等保护。
- 4 -代孕所生子女母亲的主体界定
目前针对代孕所生子女母亲的界定存在许多不同的看法，例如分娩说、血缘说、契约说等等。在代孕孩子监护权纠纷第一案中，法院采取分娩说，法院在判决书中明确写道：“目前，我国法律对此缺乏相关规定，理论上主要有血缘说、分娩说、契约说（或称人工生殖目的说）、子女利益最佳说之四种学说。
本院认为，“契约说”体现的是私法自治的法律精神，但在身份法中私法自治有严格的限制，即便在代孕合法化的国家，亦须专门立法予以规制。“子女利益最佳说”以子女最佳利益作为认定亲子关系的依据，此与我国传统的伦理原则及价值观念不相符合，缺乏社会文化基础。“血缘说”虽然有着天然的生物学基础，但在民众朴素的伦理观念中，香火延续、传宗接代主要是指父系而言，母子关系的确立更多在于十月怀胎的孕育过程和分娩艰辛所带来的情感联系，在于母亲对孩子在精力、心血、感情上的巨大投入和无形付出，单纯以生物学上的基因来认定母子关系，将缺乏社会学和心理学层面的支撑。何况，最高法院1991年函已经突破了纯粹的血缘主义，而在我国尽管合法的卵子捐献渠道极为有限，但亦不能否认存在合法捐卵的情形，故“血缘说”亦不可取。“分娩说”符合传统民法中“分娩者为母”的认定原则，亦与其他两种人工生殖方式中的亲子关系认定标准相同，且符合我国传统的伦理原则及价值观念。另外，“分娩者为母”的认定原则亦与我国目前对代孕行为的禁止立场相一致。
综上所述，代孕所生子女其法律上的亲生母亲应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者。尽管上述判决的认定如此，由于未形成法律上的明确规定，笔者经检索亦发现有法院比较认同“生物学母亲”为母的观点，因此，我们认为，代孕子女母亲的主体在法律上的认定应当根据代孕的实际情况加以确认，不宜以一个统一的标准加以框定。
- 5 -代孕子女抚养纠纷
我国法律针对代孕所生子女出现抚养权纠纷时，其抚养权归属等问题并没有明确的规定，那么实践中如何认定？首先，先来看三个案例：
案例一：受精卵由夫妻双方提供，寻求代孕者代孕生子，孩子出生后，代孕者不愿将代孕所生孩子交给委托人因而产生纠纷时，孩子的抚养权归谁？
根据中国法院网一篇名为《“借腹生子”产纠纷小孩由谁抚养？》的报道，王某与刘某为夫妻，由于刘某患有子宫性不孕症，因此二人决定寻求代孕服务，夫妻二人将自己的受精卵借由李某进行代孕，双方约定，待胎儿出生后，交由王某夫妻抚养。李某生产后，不愿将该婴儿交给王某夫妻抚养，因而产生纠纷。
在本案中，法院认为，虽然卵子由夫妻一方提供，但是相比于血缘关系来说，胎儿在生长发育过程中所汲取的养分均来自与代孕者，更何况代孕者怀胎十月，与胎儿有深厚情感，而胎儿出生后仍需母乳喂养，因此这种分娩关系更胜于仅仅提供卵子的血缘关系，更有利于胎儿日后的成长。因此应将娩出者视为胎儿的母亲，抚养权归代孕者所有。
案例二：代孕卵子由代孕者提供，孩子出生后，代孕者不愿将代孕所生孩子交给委托人因而产生纠纷时，孩子的抚养权归谁？
厦门市思明区人民法院曾审理一件代孕抚养权纠纷，张某的孩子因车祸不幸死亡，故张某寻求代孕服务为其代孕生子。张某每月支付代孕者生活费，后代孕孩子出生，代孕者却拒绝将孩子交给张某夫妇抚养。在多次沟通无效后,张某不再支付孩子的抚养费，代孕者于是将张某告上法庭,要求获得孩子的“抚养费”。
思明区法院经审理认为，本案原、被告对非婚生女都有抚养的权利和义务。但是,哺乳期的子女应以跟随哺乳的母亲抚养为宜，被告应当支付非婚生女的部分生活费、教育费直至孩子独立生活为止。该非婚生女判决给代孕者抚养，张某每月需支付孩子抚养费3000元，抚养费累计达64万元。

通过上述案例可见，在我国法院审理过程中，若代孕者与委托人间出现抚养权纠纷，法院更偏向于认定代孕者为所生胎儿的母亲，原因在于，虽然借腹生子，但代孕者与胎儿之间所形成的孕育关系更胜于提供卵子的血缘关系。
案例三：夫妻委托代孕者进行代孕，精子由丈夫提供，卵子由第三人提供，卵子提供方与代孕方非同一人，当丈夫去世时，代孕孩子的监护权归谁？
例如代孕孩子监护权纠纷第一案中，陈某与罗某系夫妻，由于女方陈某不能生育，故寻求代孕服务，精子由罗某提供，购买第三方卵子委托他人进行代孕，后代孕所生一对龙凤胎。几年后，罗某因病去世，陈某一直单独抚养孩子长大。而此时罗某的父母却提起诉讼，请求法院确认自己为孩子的监护人，理由为这两个孩子是由自己儿子的精子与第三方的卵子结合而成，罗某为孩子的生物学父亲，但陈某并非孩子的生物学母亲。故在罗某去世而孩子生母不明的情况下，应由其作为法定监护人并抚养两名孩子。
在该案件中，法院认为，罗某提供精子与第三方的卵子结合进行代孕所生之子为非婚生子女，而在缔结婚姻之后一方的非婚生子女，如果作为非生父母的夫或妻一方知晓并接受该子女为其子女，同时与该子女共同生活达相当期限，并对该子女履行了抚养教育之义务的，亦可形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务关系应当适用父母子女关系的有关规定。该拟制血亲的继父母子女关系一旦形成，并不因夫妻中生父母一方的死亡而解除，亦不容继父母随意放弃监护权，仅在生父母与继父母离婚时，继父母不同意抚养的，方仍由生父母抚养，故罗某的死亡并不能使陈某与两名孩子之间已存在的有抚养关系的继父母子女关系自然终止。
通过上述三个案例，可以发现代孕子女的抚养权归属在法律上并无明确规定，应根据代孕的实际情况予以认定，无法也不宜以一个统一的标准加以确定。
代孕者经济条件等综合抚养条件参差不齐，现实中甚至也会出现代孕者在孩子分娩后以要求抚养权为要挟，向委托代孕方讹取更多费用的情况，如一刀切地明确代孕者获得抚养权或者委托代孕方获得抚养权都可能在现实中引起“不利于孩子成长”的结果。
联合国《儿童权利公约》第三条确立了儿童最大利益原则，我国作为该公约的起草参与国和缔约国，在司法中应深刻体现这一原则，在法律没有明确规定代孕抚养权的情况下，在确定子女抚养权归属时，应尽可能最大化地保护子女利益，结合有利于孩子成长等诸多因素进行确定。
- 6 -代孕的法律空白需要填补
在我国，因代孕可能引起的违法犯罪行为包括：从事代孕行业涉嫌非法经营罪；代孕后弃养涉嫌遗弃罪；代孕组织处置委托代孕者遗弃的孩子涉嫌拐卖儿童、贩卖人体器官、故意伤害或故意杀人。
《人类辅助生殖技术管理办法》第三条禁止医疗机构从事代孕服务，医疗机构人员从事代孕服务的涉嫌非法行医。然而没有对代孕委托方和代孕者本身实施代孕行为施以相关处罚的规定。而有些人明知国内禁止代孕，就钻法律空子跑去外国代孕。
笔者认为，可考虑填补代孕行为本身法律责任的空白，以明确代孕所需承担的法律责任。只有对代孕行为的违法性明确法律责任，对委托代孕方和代孕者施以法律责任，才能在源头上遏制代孕及其系列产业的发展。
正如中央政法委长安剑中所述，“代孕”把女性的子宫当作生育工具，把新生的生命当作商品买卖，甚至可以随意丢弃，代孕产业这条隐秘的黑色产业链打着法律的擦边球，不止损害女性健康、物化剥削女性，更是践踏公民权益、败坏人伦道德。打击代孕行业更需要相关法律制度的日益完善！ 

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