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我国代孕的法律风险有多高?

作者:王健  更新时间 : 2021-01-21  浏览量:808

01  国外立法对代孕的态度不一

       随着生物技术的发展,以及人类繁衍后代的需要,代孕作为人类辅助生殖技术手段,确有存在的空间。代孕是一把双刃剑,其带来便利的同时,也容易诱发道德风险与法律风险。基于不同的考量,不同国家对代孕的立法态度完全不同,甚至同一国家不同地区的也不同。



02  国内立法绝对禁止代孕

2001年《人类辅助生殖技术管理办法》

        第三条:医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。

2003年《人类辅助生殖技术和人类精子库的伦理原则(一)》

       医务人员不得实施代孕技术:尽管我国现有关于代孕的规定仅散见于部门规章,但也由此可见,我国立法上对代孕行为采取完全禁止的态度。由于我国对代孕的立法位阶较低,而且适用范围过于狭窄,于是滋生了一批地下代孕机构,形成了监管的真空地带。



03   国内对代孕的司法处理

1.“代孕合同”因违反公序良俗而无效

——晓玲诉张某抚养权纠纷案


       在本案中,由于张某一直“咬定”自己与晓玲之间存在代孕协议,因此孩子应该由自己抚养。对此,法官表示,仅从张某提交的证据看,尚无法做出明确认定是代孕合同,即便双方在现实中签订代孕合同,仍然不具有法律效力。代孕合同,即为代孕方与求孕方约定在代孕中双方权利义务的有偿合同。从代孕合同的本质来看,是将代孕方的子宫作为“物”来出租使用,将孩子作为商品交易的对象。以上两方面均反映出代孕合同有违公序良俗、社会公德,与合同法的基本原则相违背,应属无效。基于代孕对传统伦理的冲击以及隐藏的诸多法律、社会等问题,特别是商业代孕这种以金钱为直接目的代孕行为,应该严格限制。


2.与代孕所生子女无血缘关系的夫妻一方无需承担子女的抚养费

——黄某与杨某离婚纠纷案


       本案中,杨某为实现生育子女的目的,在妻子黄某无生育可能的情况下,借他人之腹得子,借腹生子行为虽事先得到妻子黄某的认可,但夫妻双方这一约定因违反法律而无效。法院认为,借腹人杨某虽然没有自己生育子女的合意,但其应该认识到自己的行为所产生的后果,在法律地位上,其仍然是孩子的生父母,应承担父亲或母亲的抚育责任。而同意借腹生子的妻子黄某,则与小孩无法律上的权利义务关系,黄某与杨某离婚后不承担对孩子的抚养义务。


3.代孕生母享有对代孕所生子女的抚养权

——王某夫妇与李某抚养纠纷案


       根据“分娩者为母”的规则,对于正常受孕并生产的孕妇来说,母子关系很明确,即分娩婴儿者为婴儿母亲。而对借腹生子的婴儿来说,谁才是婴儿的母亲,存在争议。有观点认为,提供受精卵的女性应为孩子的母亲,此类支持者认为,通过此种方式出生的婴儿与提供受精卵的夫妇存在着血缘关系。法院认为,应将分娩者确定为婴儿的生母,因为分娩者为婴儿提供营养和生长温床,并将其顺利产出,是生物学意义上的生母。




04 国内代孕的法律风险

      从法院对上述案件的裁判结果来看,可以总结出代孕的三点法律问题:

1、代孕合同属于无效合同

      根据《民法典》153条规定,违反公序良俗的民事法律行为无效。代孕合同是将代孕方的子宫作为“物”来出租使用,将孩子作为商品进行交易,该合同有违公序良俗、社会公德,与合同法的基本原则相违背,应属无效合同。此外,根据《民法典》第464条规定,婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。收养、监护等有关身份关系的协议不受合同法调整,所以,即使签订了合同,也不能受到合同法的保护。

2、代孕所生子女与夫妻中无血缘关系方不存在亲子关系

     夫妻中没有提供自己的卵子或精子的一方,与代孕所生子女不存在生物学意义上的血缘关系,而且为代孕订立的合同本身无效,法院往往认定其与所生子女无法律上的亲子关系,不存在法律上的权利义务关系。因此,夫妻离婚时,没有血缘关系的一方很可能丧失对孩子的抚养权和监护权,但与此同时,其也无需承担子女的抚养费。

3、代孕人享有对代孕所生子女的抚养权

      尽管代孕为我国法律所禁止,但是对已经通过代孕生产的婴儿,其抚养权产生纠纷的,仍应得到处理。人身关系不可转移和变更,亲子关系是自婴儿出生即确定的,不因当事人的协商和约定而变更。即使提供受精卵的夫妻与孩子存在血缘关系,根据“分娩者为母”的规则,代孕者为小孩的生母,依法享有对小孩的抚养权。



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