【编者按】《中华人民共和国民法典》已经正式施行！《民法典》结构复杂、条文众多，新规则、新制度分布其中，屡有所见，全面讲解其适用问题绝非易事。作者仅从体系的角度也就是从《民法典》内外部法律规则之间的关系入手，对法律适用中的几个主要问题作些提示。今天推送第一个主题：《民法典》在我国民商法体系中的地位和法律适用原则。

作为律师尤其是民商事律师，如何正确适用刚刚生效的《民法典》，是我们面临的一项紧迫而又艰巨的任务。如果把《民法典》比作一台机器，组成这台机器的各大部件之间需要相互联动才能运转，除了每个部件内部的各个零件相互咬合之外，一个部件中的零件也可能与其他部件中的零件进行衔接，才能发挥这台机器的整体功能。而且，这是一台“母机”，它还要带动另外的“子机”运转。也就是说，《民法典》内部各编之间、《民法典》与其他民商事法律之间，存在密不可分的有机联系，这是适用《民法典》必须首先要把握的问题。

一、《民法典》是所有民商法的基本法

1.《民法典》总则编与分则各编、民商事单行法之间是统辖与遵从的关系

我国采用的是民商合一的立法模式，《民法典》的编纂完成，构建起了我国“大民法”（即私法）体系，把《民法典》内部各编以及《民法典》以外的民商事特别法整合起来，形成了以《民法典》为主干、以单行法为补充的民商法体系。

应该注意的是，《民法典》总则编是所有民商法的基本法、一般法，不仅对《民法典》分则各编有统辖作用，对《民法典》之外的其他法律中的民商事法律规范同样也有统辖作用，居于整个民商法律体系中的龙头和核心地位。相对于《民法典》总则编，分则各编和民商事特别法，都处于遵从的地位。如果确有具体规则不能适用总则编的规定，总则编就要用“但书”排除的方式作出明确的规定；如果总则编没有作出排除性规定，那么分则各编和特别法就不得违背总则编的规定。

关于《民法典》总则编与分则各编、民商事特别法、单行法之间统辖与遵从的法理和逻辑，是我们学习《民法典》、适用《民法典》的基本遵循。掌握了这一点，就找到了适用《民法典》统率的庞大民商法体系的金钥匙。

2.《民法典》总则编的辐射范围

《民法典》总则编是以潘德克顿体系构建的，最集中地体现了民法的体系原理。除了第一章“基本规定”外，其余各章按照法律关系理论，从主体到权利义务，从权利义务的变动到法律责任，都进行了总括性的规定。特别需要引起重视的是，引起权利义务变动的法律行为制度，更是《民法典》总则编乃至整个民商法的核心和精髓。

《民法典》总则编的辐射范围，从“民事权利”一章中可以得到体现。不仅分则各编中的民事权利在该章作了集中规定，而且分则中没有规定的知识产权（第123条）、商事权利（第125条）、其他民事权益（第126条）、特殊群体保护（第128 条），都在民事权利一章中作了概括性规定。

有关知识产权法、商法的一般规则没有纳入《民法典》中，是因为难以抽象出共同的法律规则以及出于其他因素的考虑。《著作权法》《商标法》《专利法》等知识产权法仍然作为单行特别法。虽然总则编有营利法人的规定，在《民法典》之外还存在大量的商事特别法，比如《公司法》《合伙企业法》《票据法》《保险法》以及产品责任、土地制度等单行法律，而且在商法中也有层次之分，《证券法》《企业破产法》就是《公司法》的特别法。还有一些民法性质的社会性法律，比如医疗、失业、养老“三大”保险，以及涉及未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等特殊主体的民事权利，也在《民法典》之外。《民法典》尤其是总则编作为这些民商事单行法的一般法或基本法，对这些特别法发挥统领和辐射的作用，《民法典》总则编也是上述特别法的总则性规定。

通过《民法典》总则编对民事权利的集中规定，使得整个民商事法律体系中的权利规则形成了一个整体，总则编不但带动了法典分则各编，而且也成为庞大的广义上的民商法体系的龙头，辐射到知识产权法、商法、民事性社会法等领域之中。

3.《民法典》分编在各自领域也具有统辖作用

在合同领域，《民法典》合同编是整个民商事法律体系中关于合同的基本法律规范，只要其他分编或者其他法律没有特别规定，就应当适用《民法典》合同编的规定。在《民法典》内部，其他编凡是涉及合同的，比如物权编规定的一些合同；侵权责任编中涉及的合同，例如医疗损害赔偿以医疗合同为基础，安全保障义务可以源自合同约定，雇主责任、网络侵权责任、产品责任、机动车租赁借用情形下的侵权、挂靠车辆侵权、建筑物致害责任，甚至委托监护致害责任等都以合同为前提。这些合同都应遵循合同编的有关规定。甚至婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，《民法典》婚姻家庭编没有规定的，也可以参照适用合同编的规定（第464条第2款）。

《民法典》以外的其他法律涉及的合同，以商法为例，《民法典》总则编规定的代理以直接代理、显名代理为主，广泛适用于民商事领域，而合同编中的委托合同则规定了间接代理、隐名代理，主要适用于商事领域。合同编还规定了很多商事合同，典型的商事合同有融资租赁合同、合伙合同、技术合同、仓储合同、行纪合同、中介合同等；既是商事也是民事合同有买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同等。凡是其他民商事法律对其涉及的合同没有特别规定的，都应当适用《民法典》合同编的规定。

除了《民法典》合同编对所有民商事合同具有统辖效力外，物权编、侵权责任编等对各自的领域也同样发挥着统辖作用。

二、《民法典》内部存在多层次的“总－分”结构关系

《民法典》内部规则之间的“总－分”结构体系，是通过层层“提取公因式”的编纂技术进行归纳、抽象的结果。《民法典》不仅设置了总则编，规定了整个法典的一般性规则，还在总则编第一章设置了“基本规定”，在“法人”章、“民事法律行为”章、“代理”章的第一节都是“一般规定”。在物权编和合同编中均设置了“通则”分编，并将它们置于编首；未设分编的人格权编、婚姻家庭编、继承编和侵权责任编，也都在各自的第一章作了“一般规定”。此外，物权编中除“占有”分编外，其他各分编的第一章也都是“一般规定”。合同编中，“通则”分编的第一章亦为“一般规定”；作为典型合同的保证合同、运输合同、技术合同，其第一节也都是“一般规定”。甚至在合同编一些典型合同之间，同样存在总分关系，并非所有典型合同都处于同一层级。

可以说，提取出来的“公因式”在《民法典》中几乎随处可见。因此，《民法典》的结构极为复杂，对我们找法提出了挑战，当然也增大了我们理解和运用《民法典》的难度。例如，当我们处理一个具体的法律问题时，便无法在法典的某个特定板块查找到适用于该问题的全部规则，必须在整个法典中去寻找可能适用的相关法条。

【实例】甲将其一台电脑出卖给乙并完成了交付，但其后买卖该电脑的合同被撤销。甲请求乙返还该电脑。备选的《民法典》条文至少有：

（1）合同编第985条不当得利定义主文的规定；

（2）物权编第460条关于关于占有物返还的规定；

（3）物权编第462条关于占有保护请求权的规定；

（4）物权编第235条关于物的返还请求权的规定；

（5）总则编第157条关于民事法律行为被撤销后返还财产的规定；

（6）总则编第179条第1款第4项关于返还财产的民事责任方式的规定。

基于出卖人甲不得双重得利的考量，甲只可择一主张。其合适的选择取决于若干因素：证据充分、确凿与否，具备哪种返还的构成要件，则需必要的法律素养，娴熟的法律技巧。

三、《民法典》结构体系下的法律适用原则

1、不同层级规则间按照“特别－一般”的逆向顺序优先适用特别规则

根据“特别法优于普通法”的法律适用原则，在有特别规定的情况下，应优先适用特别规定；只有在没有特别规定时，才能适用一般规定。假设在处理某一具体的合同纠纷案件时，先要到《民法典》合同编的典型合同分编中查找是否存在该合同的特别规定；如果有，就要优先适用这些条款，只有在没有找到特别规定时，才能适用合同编通则部分的规定；只有在合同编通则部分也没有规定时，才能适用总则编的一般规定。此种逆向适用顺序，正如有人戏称的“民法典使用说明”之“从后往前翻”。但要准确、全面、快捷地从《民法典》中找到、选择与具体问题对应的法条，也不是一件轻巧的事情。

如果所要处理的合同纠纷虽然是因典型合同引起的纠纷，但《民法典》并未将处理该合同纠纷的特别规则全部规定于该典型合同，而是要适用与其有关的其他典型合同的规定。比如，《民法典》在“建设工程合同”一章（第808条）中规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”这是因为，建设工程合同是一种特殊的承揽合同，《民法典》虽然将其作为典型合同予以规定，但也是根据“总－分”的思路，先规定承揽合同，再规定建设工程合同，且明确规定了二者在法律适用上的相互关系。

《民法典》明文规定属于“总－分”关系的典型合同（或规则）还有：（1）债权转让与保理合同，保理合同章没有规定的，适用合同编通则分编第六章中债权转让的有关规定；（2）保管合同与仓储合同，仓储合同章没有规定的，适用保管合同的有关规定；（3）委托合同与行纪合同、中介合同，凡是行纪合同章、中介合同章没有规定的，适用委托合同的有关规定。

此外，根据《民法典》第646条、第647条的规定，在没有关于该合同的特别规定时，如果该合同是有偿合同，或者当事人约定易货交易，转移标的物所有权，其他法律没有规定的，还应在适用合同编通则之前，参照适用买卖合同的有关规定。

如果所要处理的案件不是因典型合同引起的纠纷，而是无名合同引起的纠纷，依民法通说以及《民法典》第467条的规定，应优先参照适用与其最相类似的典型合同的规定，如果没有最相类似的典型合同，再适用合同编通则部分的规定，合同编通则中也没有的，才适用总则编的一般规定。

2、《民法典》总则编是法律适用的兜底性规定

在《民法典》分则各编、特别法没有规定或规定不明的时候，《民法典》总则编提供了丰富的法律资源，应该可以满足法律适用的需要。立法机关在不同时期制定的民事单行法，在体例上都是“小而全”的法律，经过多次“提取公因式”后编纂的《民法典》，从分则各编乃至从单行特别法中提取的共同规则，已经集中规定在《民法典》总则编中，分则各编除了对特殊情形作了规定外，不再对普遍适用的规则进行规定。比如，合同编关于要约、撤销要约、承诺的生效时间，相关法条直接引向了总则编第137条的规定，因为第137条统一规定了“有相对人的意思表示的生效时间”。尤其是关于合同的效力，凡是与其他民事法律行为具有共性的，都已集中规定在《民法典》总则编第六章“民事法律行为”第三节“民事法律行为的效力”之中，合同编未再进行重复性规定，且设有明确的引致条款（第508条），经此指引，可以在总则编第144-152条、第153-154条中找到对应的法律依据。

应当引起注意的是，《民法典》总则编第143条从正面规定了法律行为有效应当具备的三个条件，尤其是将“意思表示真实”规定为条件之一，是否意味着意思表示不真实，民事法律行为就必然无效呢？我们不应这样理解。意思表示不真实的情况较为复杂，相应的法律后果也不一样：如果是通谋虚伪的意思表示，该民事法律行为无效，但其隐藏的行为并不必然无效，是否无效，取决于法律的规定（第146条），比较常见的通谋虚伪行为比如以房屋买卖备案进行担保，《民间借贷司法解释》第24条第2款规定担保行为仍然有效；如果当事人的意思表示不真实是因为重大误解（第147条）、对方欺诈（第148条）或者第三人欺诈（第149条）、胁迫（第150条）所致，以及利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等致使显示公平（第151条），则民事法律行为可撤销；如果是违反强制性规定或者违背公序良俗（第153条）、恶意串通损害他人利益（第154条），则属无效行为。《民法典》第143条在立法过程中发生较大争议，很多专家建议删除，以免引起负面效应。立法机关之所以坚持从正面规定民事法律行为的有效要件，主要是使其成为民事主体的行为规范，引导民事主体从行为能力、意思表示、合法性方面提醒注意可能影响行为效力的因素，确保行为有效。因此，这个条款不能作为认定民事法律行为无效的依据。

3、一般不直接适用《民法典》总则编规定的基本原则

从法律规范的角度看，《民法典》由基本原则与具体规则两部分组成。基本原则旨在强调民法的精神，《民法典》第3-9条分别规定的权利保护原则、平等原则、自愿原则、公平原则、诚信原则、公序良俗原则和绿色原则，是民事立法、民事主体从事民事活动、进行法律解释的基本准则，所有民事活动都要服从这些基本原则的要求，并且贯穿于整个《民法典》始终。在适用法律时，当《民法典》分则各编有具体规则时，应先适用该具体规定，而不能直接适用《民法典》总则编规定的基本原则，以防止出现“向一般条款逃避”的现象。比如，《民法典》合同编第509条第2款规定了履行合同的诚信原则，同条第3款还规定了履行合同的绿色原则，就不能越过合同编的上述规定而直接适用总则编第7条、第9条的规定。只有在《民法典》分编中对某一特定问题没有具体规定，且无法通过法律解释获得裁判依据时，才能适用《民法典》总则编规定的基本原则。

参考引用文献：

1、刘贵祥：《<民法典>实施的若干理论与实践问题》，载《法律适用》2020年第15期；

2、孙宪忠：《中国民法典总则与分则之间的统辖遵从关系》，载《法学研究》2020年第3期；

3、张平华：《<民法典>合同编的体系问题》，载《财经法学》2020年第5期。