侵犯商业秘密损失标准认定，协调性原则的展开

侵犯商业秘密损失标准认定:协调性原则的展开【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

一、损失标准认定:协调性原则的展开

根据现行刑法典第219条的规定,侵犯商业秘密罪是结果犯,即行为人实施的侵犯商业秘密的行为,只有给商业秘密的权利人造成了重大损失的结果,才能论之以该罪。但问题在于,何为“重大损失”?

对此,最高人民检察院、公安部于2001年4月18日联合制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第65条明确规定,侵犯商业秘密,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:(1)给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的;⑵致使权利人破产或者造成其他严重后果的。2004年12月司法解释第7条规定,实施刑法第219条规定的行为之一,给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的,属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”,应当以侵犯商业秘密罪判处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。而《反不正当竞争法》第20条则进一步明确规定,侵害商业秘密给权利人造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的权利人的损失难以计算的,其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。

根据上述规定,权利人因商业秘密被侵犯而遭受损失的数额有两种计算方法,即权利人的所失或侵权人的所得(利润)。但是,权利人的所失或者侵权人的所得究竟如何计算,现行法律和上述司法解释,均未作出明确、具体的规定,致使这一问题成为困扰学界和实务部门的重大疑难问题,不仅学界理论观点纷呈,而且实践中的做法也形形色色。有学者通过对法院判决侵犯商业秘密罪成立的26份判决书的考察分析,总结出实务部门认定“重大损失”的如下三类基本模式:

⒈以被告人因侵权所获得的利益来认定“重大损失”。而在利益的具体计算上,又有多种方法:(1)以被告人因犯罪所获得的利润来认定“重大损失”,如上海邦捷科技有限公司、张曙贤等侵犯商业秘密案;⑵以被告人的销售收入减去权利人的成本来认定“重大损失”,如胡学民等侵犯商业秘密案;⑶以第三人的销售收入乘以同行业的平均利润率来认定“重大损失”,如裴国良侵犯商业秘密案;⑷以被告人侵权产品的销售量乘以权利人被侵权前的平均销售利润来认定“重大损失”,如周德隆等人侵犯商业秘密案;⑸将被告人获得的研发费用视作其侵权期间所获得的利润来认定“重大损失”,如王志峻等人侵犯商业秘密案。

⒉以商业秘密自身的价值认定“重大损失”。这种模式在被告人尚未生产出侵权产品或已生产出侵权产品但未实现销售的情况下应用较为普遍。具体有:(1)将商业秘密的自身价值认定为“重大损失”,如郏杨斌侵犯商业秘密案;⑵将商业秘密的形成成本认定为“重大损失”,如陈社会、陈士田侵犯商业秘密、虚报注册资本案;⑶将商业秘密的许可使用费认定为“重大损失”,如李明光等人侵犯商业秘密案。

⒊其他认定“重大损失”模式。具体又有:(1)按商业秘密的市场价格来认定“重大损失”,如项军、孙晓斌侵犯商业秘密案;⑵根据被告人生产出的产品价值来认定是否造成“重大损失”,如上海远悦贸易有限公司等侵犯商业秘密案。不难看出,在“重大损失”的认定上,司法的能动性和法官们的智慧可谓发挥得淋漓尽致,但显然,这种多元认定模式的并存,势必造成执法的混乱和随意,因而统一而合理的认定标准的提出和认定模式的选择,无疑是加大商业秘密刑事法律保护亟需解决的紧迫课题。虽然侵犯商业秘密案件中的重大损失表现形式不一,但基于刑法与反正当竞争法等其他部门法之间的关系以及罪刑法定原则的精神实质,对于侵犯商业秘密案件中“重大损失”的认定,应以侵权人的侵权所得或者侵权商业规模为主,兼顾商业秘密自身价值为辅,构建侵犯商业秘密“重大损失”的认定模式。

(一) 从侵犯商业秘密的行为本质来看

对于商业秘密的法律保护基础,理论上一直存在着财产权利说、合同法说以及反不正当竞争说等主张的交锋。就我国而言,虽然在三资企业法、公司法,以及民法通则中的诚实信用原则、合同法中的行为准则、促进科技成果转化法中的保密义务等内容的规定,确认了商业秘密的财产权利属性以及权利人与其他人员之间的明示或者默示的保密合同关系,但从侵犯商业秘密罪在我国刑法分则结构中所处的章节,不难看出,我国对于商业秘密的刑法保护,是建立在反不正当竞争理论的基础上的。

这种理论的特点在于,将商业秘密主要视为竞争优势而不仅仅是一种无形财产,因而侵权行为违反的是公认的商业道德准则,保护商业秘密则是出于公平交易的需要。正如最高人民法院在2009年3月30日发布的《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》(以下简称(《意见》)中所明确指出:知识产权司法保护的目标在于,“依法制止不正当竞争,规范市场竞争秩序,推动形成统一开放竞争有序的现代市场体系。……既要与时俱进,对市场上新出现的竞争行为,适用反不正当竞争法的原则规定予以规范和调整;又要严格依法,对于法律未作特别规定的竞争行为,只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反反不正当竞争法的原则规定时,才可以认定为不正当竞争行为,防止因不适当扩大不正当竞争行为方式范围而妨碍自由、公平竞争。”

其实,这也是《TRIPS协议》所持的立场。立足于知识产权的私有权属性,《TRIPS协议》虽然要求各缔约国对知识产权给以充分而有效的保护,但是,尊重并保护知识产权的私有权属性,不仅不是《TRIPS协议》唯一的价值追求,甚至不是《TRIPS协议》缔结的主要宗旨。相反,为了“确保行使知识产权的措施和程序本身对合法贸易不构成障碍”,以“消除对国际贸易的扭曲和阻碍”,才“有必要制定以下新的规则和制裁措施”。为此,《TRIPS协议》在“第一部分一般规定和基本原则”之第8条中特别要求,“防止权利所有者对知识产权的滥用,防止不合理地限制贸易或反过来影响技术的国际性转让的实施行为”,是知识产权保护必须遵循的原则之一,为坚守此原则,各缔约国“可以采取适当的措施”,只要“这些措施与本协议的规定相一致”。而在协议的名称上,世贸组织更是煞费苦心地将上述原则精神,提炼浓缩为“与贸易有关的知识产权协议”,以昭示天下,只有在公平正当的市场竞争和贸易环境下,无论是以图形或者文字所组成的商标,还是以工艺配方抑或信息形式表现出来的商业秘密,才得以具有价值,并进而表现出财产权的属性。申言之,只有在市场竞争中,知识产权才具有经济价值,也才有了法律保护的必要,脱离开正当的市场竞争秩序和正常有序的贸易环境的维护,知识产权的财产权属性及其法律保护,也就成了无源之水,无本之木。

所以,对于侵犯商业秘密所造成的“重大损失”的计算,不应仅限于物质性的损失,如权利人损失数额、侵权人所得数额等等,还应包括非物质性的损失,如竞争优势的减少或丧失等。其中,对竞争因素的损害在经济上主要体现为三个部分,即开发成本、现实的优势和未来的优势。开发成本是指产出这种竞争优势的商业秘密的研制开发所投入的成本,包括投入的资金、人员、时间等;现实的优势是指生产和销售中的优势,如生产的低成本、销售的高利润和供求关系。这部分容易计算,在排除物价因素后,可以看价格是否下跌、销售量增加或减少及其比率(考虑市场供求关系)。未来的优势,是指权利人预期的那部分,即由于侵权而使预期的优势所产生的收益损失、减少。这部分较难计算,实践中一般将商业秘密的利用周期长短、使用和转让情况、市场供求关系作为计算参数。此外,还应考虑保密成本,这部分投入也因侵权而遭受损害。与商业秘密的无形性相关,竞争优势也是无形的,它的价值的量是不特定的,取决于它所转化的经济效益和实际利用程度,所以其损失也是难以精确计算的,但不能就此认为司法实践中对此可以一概不予考虑。

(二) 从盗窃商业秘密的司法适用变迁来看

商业秘密包括技术信息和经营信息。技术信息即是一种重要的技术成果,所以,将商业秘密作为盗窃罪的犯罪对象,不仅在法理上似乎行得通,而且也是1997年刑法修订前司法实务部门对于盗窃商业秘密案件的共同处理模式。但是,这只能是刑法在确立侵犯商业秘密罪之前的一种权宜之计。这是因为:作为盗窃罪犯罪对象的公私财物,其价值都表现为一定的价格,在一定时期内比较容易确定,其刑罚处罚的轻重主要依据财物价值的大小。而商业秘密作为一种无形财产,其价值表现在获取时投入的人力、物力和财力的多少以及利用该商业秘密时所能得到的经济利益的多寡,因此商业秘密的价值往往是巨大的。但是,其惩罚的轻重却不能以此价值为依据,因为盗窃商业秘密的行为主要是对秘密的妨害和对市场竞争秩序的破坏,并不完全在于图财,这一点与盗窃罪不同。所以,从国际上看,盗窃罪是一种重罪,而侵犯商业秘密罪则是一种轻罪。另外,商业秘密在进入流通领域或被实际利用之前,其实际价值往往难以计算。如果盗窃了如上的商业秘密,则以这类犯罪很难像对盗窃其他财产那样“计赃论刑”。所以,对于采用盗窃手段获取商业秘密情节严重的行为,按刑法关于盗窃罪的有关规定论处,在司法实践中可能造成标准不一、罪刑不相适应的问题。而更为重要的是,适用我国刑法中盗窃罪的有关规定对侵犯商业秘密罪定罪量刑,无法反映侵犯商业秘密罪的本质特征。盗窃商业秘密的行为,其本质特征在于扰乱企业之间商业秘密的有偿转让与合理竞争,破坏社会主义的正常市场竞争秩序,因此,其犯罪客体实为社会主义市场经济秩序,这与盗窃罪是根本不同的。

正是基于上述认识,1997年刑法修订时不仅专门增设了侵犯商业秘密罪,而且对于盗窃商业秘密的案件,实践中也不能再以盗窃罪论处。

(三)从知识产权犯罪追诉标准的规定来看

除侵犯商业秘密罪外,2004年12月的司法解释对于商标犯罪、假冒专利犯罪和侵犯著作权的犯罪,在追诉标准的设置上,一般均以“非法经营数额”或者“违法所得数额”作为主要认定标准,而这无疑与知识产权犯罪的本质主要在于对正当市场竞争秩序的破坏相契合。由此决定,作为中国知识产权犯罪家族中的成员,侵犯商业秘密罪的定罪标准的确立,自应同样采用上述模式,以行为的法益侵害本质来确立相应的定罪标准。

广东长昊律师事务所案例遍布大江南北，曾代理/辩护：深圳市YD精密机械有限公司和深圳市YD实业有限公司商业秘密被侵犯刑事制裁、民事追偿维权案；深圳市公安局南山区分局指控深圳KL科技有限公司李姓高管侵犯商业秘密罪缓刑案；东莞市ZJ电子有限公司侵害商业秘密赔偿减半案；深圳市公安局南山分局指控深圳市HEX智能技术有限公司张姓高管侵犯商业秘密罪缓刑案；TCL集团股份有限公司前高管侵犯商业秘密罪立案成功；深圳市公安局南山分局指控深圳市FG网络科技有限公司高管侵犯商业秘密罪全案无罪不起诉案；深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市CYL电子科技有限公司负责人龙姓侵犯著作权罪无罪不起诉案；深圳市XH系统技术有限公司著作权被侵犯刑事维权案；深圳MR生物医疗电子股份有限公司被侵犯商业秘密罪刑事立案成功；东莞市第三区人民检察院指控东莞市XL实业有限公司技术总裁赖姓侵犯商业秘密罪一审无罪、检察院抗诉二审裁定发回重审，发回重审一审、二审均无罪案；厦门首例厦门QY有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；哈尔滨市公安局指控GL工业自动化（上海）有限公司三位高管侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；苏州市公安局工业园区分局指控浙江YB科技有限公司11位技术工程师侵犯著作权罪全无罪案；2018年全国五十大知识产权案例之一：深圳市公安局指控前华为总裁陈姓侵犯商业秘密罪缓刑案；上海AW科技股份有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；湖北襄阳市首例襄阳市公安局指控江苏XL机电科技有限公司股东谢姓、周姓侵犯商业秘密罪缓刑案；深圳市HY通信技术有限公司诉郑姓员工违反竞业限制协议劳动仲裁驳回案；深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市TD机械有限公司的法定代表人韦姓侵犯著作权罪刑事二审减刑改判、民事赔偿减少案；深圳市公安局指控深圳GX动力科技有限公司5位高管侵犯商业秘密罪四人无罪一人缓刑案；深圳市公安局指控深圳ZWX科技发展有限公司5位高管侵犯商业秘密罪全无罪不起诉案；深圳市YY五金制品有限公司客户名单商业秘密被侵害维权案；苏州市工业园区人民检察院指控冯姓侵犯著作权罪有罪免于刑事处罚案；上海市公安局嘉定分局指控肖姓侵犯商业秘密罪无罪不诉案；杭州NT生物科技有限公司侵害商业秘密驳回案；深圳WFT科技有限公司自诉指控林姓、尹姓侵犯商业秘密罪无罪驳回起诉案；山东枣庄HH光电集团有限公司商业秘密被侵犯刑事受理案；江苏常州市公安局直属分局指控姜姓、薛姓侵犯商业秘密罪刑事无罪不起诉，民事驳回起诉案；武汉市公安局武汉东湖新技术开发区分局指控前华为软件工程师非法获取计算机信息系统数据罪无罪不起诉案。