公司设立协议的法律效力 ——公司法系列（一）

原创 江山爸爸        公司法律事务研究 2020-03-03

导语

公司是社会进步与发展的产物，也是孕育人类现代科技文明的摇篮，无数公司从萌芽到壮大，再到消亡。在这个过程中数以万计的发明、专利被用于人类的日常生活，使得我们的文明日益璀璨夺目......

我国自1994年7月1日首部《公司法》实施之后，至今已经先后进行了四次修改，伴随着《公司法》的修改，最高人民法院陆续出台《公司法解释（一）》、《公司法解释（二）》、《公司法解释（三）》和《公司法解释（四）》。这些法律法规的不断发布，为规范我国公司治理、维护社会经济良性发展打下了坚实的基础。笔者有意开设公司法系列，以案例析观点，以观点谈法律，以法律说现象。

本篇先来谈一谈在公司设立之前，发起人之间为设立公司而订立的协议的效力问题，它是否能覆盖公司成立之后的时间段？当它与公司章程不一致时又该如何处理？

一、基本案情

原告：某香港股份有限公司

被告：某风景名胜区管委会

第三人：乙索道有限公司

案外人：甲索道有限公司

原、被告皆为案外人甲公司的股东，被告同时还是第三人乙公司的股东。1995年3月，原 、被告签订 《关于在某风景区架建旅游缆车的合同书》。该合同书约定：双方合资成立甲公司，负责在风景区投资架建并经营一条空中旅游缆车；在该风景区范围内，不再建第二条缆车或索道线路。同年4月，原、被告在前份合同基础上，又签订一份《补充合同》, 主要约定内容为：在风景区范围内，若确需建第二条旅游索道时，原告方有优先建设权。同年9月，原告以持有股份83%的比例与被告合资组建甲索道公司，该公司经外经贸部门以及工商部门审查批准，依法成立。次年9月，由甲公司负责兴建的第一条索道竣工并投入运营。就在甲公司兴建第一条索道期间，1996年7月，被告又与海南、金华等六家单位共同签订了《关于筹建乙索道公司的协议书》，约定共同组建乙公司来投资兴建同一风景区的第二条索道。同年7月，乙公司依法注册成立，并开始就同一风景区范围内第二条索道的选线、设计及施工等进行积极的投资。由于该第二条索道的选址及建设冲击到甲公司已建索道的利益，同时与原、被告之间签订的合同内容发生冲突，从而引起纠纷，后虽经政府有关部门多次协调均未解决。2001年2月，原告以其享有同一风景区新建索道的优先建设权为由，向人民法院提起诉讼。原告的诉讼请求为：

（1）请求确认其与被告签订的前后两份关于组建甲索道公司之合同书合法有效，判令被告继续履行；

（2）请求确认被告与海南、金华等六家单位签订的关于组建乙索道公司的协议，侵犯了其合法权益，属无效协议。

诉讼中，乙公司申请以第三人身份参加诉讼，并认为：原、被告合同中关于索道建设优先权的内容约定，不仅违反了《反不正当竞争法》的规定，且未办理法律规定的批准手续，系未生效的合同，不具有法律约束力；且该合同约定随着甲索道有限公司的设立为该公司章程所替代，设立协议的效力已经终结。 被告一方面承认其与原告所签两份合同的客观真实性，并基本同意乙公司主张；但另一方面又认为，合同中关于索道建设优先权的特定条款的法律效力应待法院予以认定。

▲ 风景名胜区的索道经营权蕴藏着巨大的商业价值

 图为著名的张家界天门山索道 

二、审理概要

一审法院认为：原、被告所签两份合同系双方真实意思表示，其中关于索道优先建设权内容的约定，并不违反《反不正当竞争法》的有关规定，且原、被告两份合同项下的权利义务，双方已大部分实际履行。同时，被告在已向原告承诺并赋予原告索道优先建设权的情形下，又与他人签订协议另行组建公司并兴建第二条索道，显然侵犯了原告已取得的合法权益。而且，原、被告之间所签设立甲索道有限公司的协议，并不因甲索道有限公司的设立而即终止，对于公司章程未加入的内容对双方依然有约束力。 据此判决如下：

一、原、被告所签两份合同合法有效，双方应继续履行；

二、被告与乙公司股东签订的《关于筹建乙索道公司的协议书》无效，被告、第三人乙公司应终止履行。

二审法院认为：原、被告合同中有关索道优先建设权的条款是原告出于保护其投资收益和减少投资风险而对被告履行义务的特别约定，该约定不仅被告能够遵守而且也不会对可能预见的第三人造成损害，因此，该约定不构成《反不正当竞争法》规定的排除或限制同行竞争行为，也不能作为民事行为无效或可撤销的事由，该条款具有法律效力，且其效力及于双方合资组建的甲公司的经营期限内以及被告行政辖区下的风景区范围内，被告违反该项约定，原告有权在其违约情况下依法维护自己的合同权益，据此作出维持原判的终审判决。

本案除了涉案公司是否具有不正当竞争的考量外，最主要争议焦点在于公司设立协议的法律效力该如何把握。本案中，原、被告双方签订关于甲索道公司之合同书及相关补充协议，当完成甲索道公司投资组建后，被告又另与他人签订关于组建乙索道公司之协议书，而这份关于组建乙公司的设立协议，违反了被告当初与原告关于甲索道公司设立协议中的相关约定，后签订的乙公司设立协议能否生效？或是否应当受到之前设立协议之效力影响？

公司设立协议的效力期限问题，实践中存在许多争议，它是否随着公司之设立即行终止，或可视为被设立后公司之章程所替代？有人认为，公司设立协议的订立目的就是为了公司成立，所以存续期间必然是从公司设立行为之开始，到设立过程终止，公司之成立即意昧着设立协议因履行而终止。当公司成立后，公司设立人转为公司股东，他们之间的权利义务关系则应由公司章程加以调整。但这种观点会造成，当公司设立协议与公司章程规定的部分事项不同而产生纠纷时应以哪份文件为准的问题。并且公司成立时，设立协议可能已全部履行，但也可能是部分履行，像设立协议当中若约定关于公司成立之后的法律事项，例如公司合并、分立、解散、清算等约定尚不可能履行，要是随着公司设立即直接整体归于无效，似乎有点牵强。

▲ 公司章程是一家公司的“宪法”，一切管理活动都遵循它的规定

在实践中很多公司往往套用格式版本，这为后续的纠纷埋下了伏笔 

对设立协议本身的产生过程而言，它真实地表达了发起人之间关于组建公司的一致意思表示，而公司章程同样也是为了运作公司而产生的法定文件，两者在目标上的高度一致，内容上必然也会有许多重复之处。实践之中，往往也是以设立协议为基础制订公司章程，设立协议之基本内容通常皆为公司章程所吸收，两者即便有修改，也都真实地表达了发起人之间对于公司组建事项的一致意见。但是，也有设立协议与章程并不一致的情形出现，所以，设立协议事实上也并不必然能够为公司章程完全取代。因此，应当认为，公司设立协议之效力，只要在不违反相关法律法规及公司章程的前提下，公司的成立并不必然导致公司设立协议效力的终止，除非设立协议当中明确约定当公司成立即失效或是其他失效之可能性，否则在公司持续过程中，设立协议应当继续有效，并继续约束签署协议之各方遵守其中约定的事项。

在本案中，原、被告之间所签设立甲索道有限公司的协议，并不因甲索道有限公司的设立而即终止，尤其是未被公司章程加入的内容对协议双方依然有约束力。这一方面确认了公司设立协议的有效期限可以延续至公司成立之后，另一方面又确认了公司章程未吸纳的条款依然对协议签署人有约束力，或者说对于公司设立协议之签署人而言，设立协议条款更应获得优先之遵循，无论其内容是否为公司章程所吸纳。

应该注意到本案的发生时间是上世纪九十年代，判决时间是本世纪初，距现在已经快20年，其中的一些认定略显粗糙，例如直接判定被告与他人签订的协议无效，而没有审查第三方是否属于善意第三人，或者第三方是否存在主观过错。这实际上间接损害了第三方的权益。另外，本案的原告是某香港股份有限公司，当时正值香港回归不久，大陆官方是否在各项政策上对香港同胞有所偏倚也未可知。而本案被告作为有着官方背景的机构也显然没有意识到遵守契约的重要性。

▲香港回归之后很多香港企业前往大陆投资“淘金” 

不过无论如何，笔者认为公司设立协议虽然不是公司设立的法定文件，但其有效性并不必然随着公司的设立而归于终结，并且在特殊情况下（公司设立协议与公司章程不一致时）会与公司章程长期并存。这就意味着在制定协议以及公司章程时要充分考虑“退出机制”以及两者的衔接问题，以避免公司股东之间不必要的纠纷。