随着“互联网+”的迅猛发展，我国电子商务产业已进入快速发展阶段，也成为当前商标侵权纠纷的集中爆发领域。尤以普遍存在的造假售假问题最为严重。囿于网络行为的隐蔽性、举证的艰难性、技术的复杂性，电商平台自身采取的净化措施就十分重要。在具体实践中，纵观中国裁判文书网公布的案例以及最高院、省高院公布的指导案例，对消费者、品牌商家向网络零售售假商家、网络交易平台主张权利的案件涉及较多，而对第三方平台的权利保护指导较少。

       实际上，在网络营销模式下，往往是平台中入驻的零售商家售假，网络交易平台服务提供商并未直接参与侵权活动，而平台因为没有尽到合理注意义务，构成间接侵权而被判承担连带责任。若平台因此向司法机关主张权利保护，其主张的权利与损失赔偿金额是否能够得到支持？法院又该如何认定第三方交易平台的损失？本案就是某公司作为第三方交易平台的维权案，对这类案件的判决无疑会提供重要的司法导向，也能对交易平台与售假商家行为发挥一定的指引作用。

一、 网络交易平台与网络零售商所签订的服务协议的效力

       类似于本案中的网络服务协议，是网络零售商与网络交易平台基于自愿原则签订的，明确双方权利义务的协议。网络零售商依据该协议，获得在第三方交易平台上经营的权利，并接受网络交易平台一定的制约。网络交易平台据此取得相应的管控权，对经营者的行为进行相应的监督。依据《合同法》第8条和第44条的规定，该协议对双方具有约束力。这也是现行法充分考虑技术和成本后赋予网络交易平台的自由。

案涉服务协议第4.1.c和第4.2.f的相关约定。网络交易平台作为一个自治性平台和服务提供者，其依据与服务接受者之间的服务协议而享有自治权利，此种自治权利乃交易平台的立足之本，亦有利于促进市场竞争、交易的发展。平台的这种临时性管控行为，是正当且必要。双方既然签署了，应遵守该约定。

至于实践中部分人主张的涉格式条款无效说，应具体条款区别对待。双方签订的网络服务协议中涉及格式条款的，根据合同法原理以及《合同法》第 39 条、第 40 条、第 41 条的相关规定，在不极端偏离公平原则的前提下，对其中限制对方权利、加重对方责任的格式条款，涉及单方免责或者减责的格式条款已尽到合理的提醒用户注意义务的，合同即应当被认定为有效。即使部分无效的，其他部分仍为有效。本案所涉条款不存在上述情形，应认定为有效，对双方均具有法律约束力。

二、 网络零售商售假致第三方交易平台损失的责任认定

       网络零售商售假，会使第三方交易平台的商誉受到影响。互联网交易平台的商誉决定着消费者对于平台的信任度以及利用率，继而引发消费者的信任危机，使消费者减少在网络平台上的购物频率与购物金额，尤其对于大型的商业主体来说，影响更甚。如何确定网络零售商因违约而产生的责任承担方式？可从以下几个方面加以考虑。

（一）赔偿损失

       虽然服务协议约定网络零售商售假应赔偿某公司遭受的所有直接损失和间接损失。某平台也提出了多种损失计算方法，诸如会员人数计算方式（即主要依据商户的会员人数计算损失数额）、品牌计算方式（即主要依据网站的品牌价值加上商户的会员人数）等，但是本案裁判中并未采用。一方面，直接财产损失是指直接造成现有财产的减少。这些计算方法不应作为衡量损失的可行性方案。实践中，企业很难将在打假上的投入分配到每个售假者身上，淘宝公司自身也无法找到确凿的证据证明商誉损失受影响的程度；另一方面，可得利益损失是指将来可以获得的财产的减少。需要考虑可预见性规则，即要求损失的合理可预见性。依据《合同法》第 113 条关于违约损害赔偿范围确定中的“合理预见规则”，本案某公司所主张的损失计算方法是用大量非常人所能考虑到的数据堆砌计算而得，该结果非一般人所能预见、考虑。

鉴于本案两被告主要是因侵犯了某公司的商誉，进而造成原告一定的经济损失，该损失数额确实难以量化确定,故参考侵权责任法第20条的规定。另外，考虑到某网是国内数一数二的网络购物平台，本身已经具有坚实的大众基础，如两被告一般的侵权行为（两被告的销售数额不大、经营时间短、造成的社会影响小），对其所造成的商誉损害不大，不足以撼动大众对其良好评价，相应减少经济损失赔偿额。

（二）赔礼道歉

       我国自古为礼仪之邦，在我国传统文化中，赔礼道歉不仅是一种道德约束，更是日常礼仪的要求。因此，我国民事法律体系构建时，将赔礼道歉写入法律，与“停止侵权”“赔偿经济损失”等共同构成民事责任承担方式，如《民法总则》第179条和《侵权责任法》第15条均有相应规定。赔礼道歉作为一种民事责任的承担方式，是我国独有的一项创举。侵权者公开赔礼道歉，还可以对网络交易平台上的其他会员起到警示作用，起到防患于未然的效果，具有较好的社会作用。

（三）赔偿因诉讼产生的合理支出

       合理开支体现为当事人获取正义的成本。合理开支的赔偿是对权利人诉权保障的体现。在确定和赔偿调查取证费用、律师费用的过程中，需进行真实性、合理性、关联性三个方面的审查。在符合民事诉讼请求原则的基础上，对于权利人在诉讼期间新增的合理开支，符合“为制止侵权行为所支付的合理开支”的，可以予以支持。实践中，订立合同的当事人往往会对合理支出费用的承担方式进行约定，此时应尊重当事人的意思自治。本案中律师费用收取符合收费标准，双方之间亦存在有效的服务协议，该服务协议中约定会员涉嫌违反本协议之规定，应当赔偿淘宝因此造成的损失及发生的费用，包括合理的律师费用。因此，某公司为本案支出的2万元律师代理费，应当由共同侵权的两被告共同负担。