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建设工程中的索赔(与违约)
来源:石新兰律师
发布时间:2012-05-17
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一、 索赔与违约的概念:
  索赔: 指在合同履行过程中,对于并非自己的过错,而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失,向对方提出经济补偿和(或)工期顺延的要求。
违约:(违约责任是违反合同的民事责任的简称),是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任
二、引起索赔的原因:(1)工程项目的特殊性:工程项目的差异性大、综合性强、风险大,使得工程项目在实施过程中存在许多不确定变化因素,而合同则必须在工程开始前签订,它不可能对工程项目所有的问题都能作出合理的预见和规定。这是引起索赔的主要原因。(2)工程项目内、外部环境的复杂性和多变性:工程项目的技术环境、经济环境、社会环境、法律环境的变化,如地质条件变化、材料价格上涨、货币贬值、国家政策、法规的变化等,会在工程实施过程中经常发生,使得工程的计划实施过程与实际情况不一致,同样会导致工程工期和费用的变化,增加等。(3)参与工程建设主体的多元性:由于工程参与单位多,一个工程项目往往会有业主、总包商、监理工程师、分包商、指定分包商、材料设备供应商等众多参加单位,各方面的技术、经济关系错综复杂,只要一方失误,不仅会造成自己的损失,还会影响其他合作者,造成他人损失,从而导致索赔。(4)工程合同的复杂性及易出错性。建设工程合同文件多且复杂,经常会出现措辞不当、缺陷、图纸错误,以及合同文件前后自相矛盾,或者可作不同解释等问题,容易造成合同双方对合同文件理解不一致,从而出现索赔。
三、索赔的分类有五种:(1)、 按索赔当事人分类:
1、承包商与业主之间的索赔:这类索赔大都是有关工程量计算、变更、工期、质量和价格方面的争议,也有中断或终止合同等其他违约行为的索赔。
2、承包商与分包商间的索赔:内容与前一种大致相似,但大多数是分包商向总包商索要付款和赔偿及承包商向分包商罚款或扣留支付款等。
以上两种发生在施工过程中的索赔,有时也称为施工索赔。
3、承包商与供货商间的索赔:其内容多系商贸方面的争议,如货品质量不符合技术要求、数量短缺、交货拖延、运输损坏等。
4、承包商与保险公司的索赔:此类索赔多系承包商受到灾害、事故或其他损害或损失,按保险单向其投保的保险公司索赔。
(2)、按索赔的依据分类:!、合同内索赔;2、合同外索赔;3、道义上的索赔。
(3)、按索赔目标分类:1、工期索赔:即由于非承包商自身原因造成拖期的,承包商要求业主延长工期,推迟竣工日期,避免违约误期罚款等。
2.费用索赔:要求业主补偿费用损失,调整合同价格,弥补经济损失。
(4)、按索赔事件的性质分类:1.工程延误索赔:因业主未按合同要求提供施工条件,或因业主指令工程暂停或不可抗力事件等原因造成工期拖延的,承包商对此提出索赔。
2.工程变更索赔:由于业主或监理工程师指令增加或减少工程量或增加附加工程、修改设计、变更工程顺序等,造成工期延长和费用增加,承包商对此提出索赔。
3.工程终止索赔:由于业主违约或发生了不可抗力事件等造成工程非正常终止,承包商因蒙受经济损失而提出索赔。
4.工程加速索赔:由于业主或监理工程师指令承包商加快施工速度,缩短工期,引起承包商人、财、物的额外开支而提出的索赔。
 5.意外风险和不可预见因素索赔:在工程实施过程中,因人力不可抗拒的自然灾害、特殊风险以及一个有经验的承包商通常不能合理预见的不利施工条件或外界障碍,如地下水、地质断层、溶洞、地下障碍物等引起的索赔。
这些在实际施工过程中如果出现,建筑承包商都会提出索赔。
6.其他索赔:如因货币贬值、汇率变化、物价、工资上涨、政策法令变化等原因引起的索赔。

四、 索赔与违约的区别:
1、索赔事件的发生,在合同当中不一定有约定,如:非典、奥运会在合同当中没有约定,但出了这个事导致工期的延误,承包商费用的增加, 就可以提取索赔。违约责任的追究在合同当中必然有明确的约定。合同当中如果没有约定,就不用追究违约责任。
2、索赔事件的发生是一定行为造成的,这种行为可以是作为也可以是不作为,当然也可以是不可抗力。而违约是必须具有合同不能履行或不能完全履行违约事实的存在。比如说不可抗力可以免除违约责任,这是一个很重要的区别。
3、索赔可以是一方当事人引起,也可以是第三方引起。 违约必须是合同中的一方才可以追究责任。
4、索赔一定要损失的结果,要能算出具体的钱,而且实实在在发生这种损失。违约不一定。索赔具有补偿性,而违约不一定会发生这么大的损失,某种意义上带有一定的惩罚性。
5、从因果关系上讲,索赔的结果不一定与被索赔人的行为存在法律上的因果,违约行为与违约事实必然存在因果关系。

五、 索赔的特征:
1、索赔是要求给予补偿(赔偿)的一种权利、主张;
2、索赔的依据是法律法规、合同文本及工程建设惯例,但主要是合同文件;
3、索赔是因非自身原因导致的,要求索赔一方没有过错。
4、与合同相比较,已经发生了额外的经济损失或 工期损害;
5、索赔必须有切实的证据;
6、索赔是单方行为,双方没有达成协议。

 

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律师信息
  • 律师姓名:
    石新兰
  • 执业律所:
    山东国宗律师事务所
  • 职  务:
    主办律师
  • 执业证号:
    13707*********253
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