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新型用工模式应注意的几个法律问题
来源:彭国军律师
发布时间:2020-12-23
浏览量:442

随着劳动关系解除的成本越来越高,寻求新型的用工模式成为许多中小微企业主的选项。目前,以自由职业服务为代表的新型用工模式得到越来越多的企业主的亲睐。那么,新型用工模式与传统的用工模式相比有哪些优点呢?在法律上应当注意哪些问题呢?

一、传统的用工模式之痛

企业用工成本越来越大是不争的事实。很多企业主说:“现在什么都不贵,就是人工贵。”是的,招聘一个人,从招聘成本、工资福利、解除聘成本的确不少。《劳动合同法》在工资、岗位、工作时间、解除合同等方面都设定了较严苛的条件和限制性规定,企业伸缩空间极其有限。所以,寻求一种不受《劳动合同法》约束的新型用工模式就成了企业主的一种选择。

近些年,劳务派遣、临时用工、兼职都出现过,这些形式与传统的用工没有本质性的区别,直到自由职业服务这种模式的出现,在用工模式上才算是真正意义上的突破。

二、劳务派遣合同与劳动合同的主要区别点

劳务派遣合同也是劳动合同的一种,都是以人的劳动付出获得回报的一种合同,但是两者是有区别的。

劳务合同通常又称雇佣合同。雇佣合同与劳动合同的区别主要有以下几个方面:

其一、合同性质与目的不一样,雇佣合同是受雇人为雇佣人提供劳务的合同,仅限于雇佣人对受雇人劳动行为进行支配之目的。而劳动合同则是劳动者与用人单位之间确定劳动关系的合同,其目的是劳动者成为用人单位内部成员。

其二、受国家干预程度不同,雇佣合同体现当事人双方意思自治,国家干预小。而劳动合同除了体现当事人双方意思自治以外,还更多的体现了国家干预,劳动法对合同的订立程序、用人单位的义务、工作条件、劳动保护、最低工资、合同的解除等都作了特别规定,体现了国家对劳动者的特别保护。

其三、合同解除其争议解决不同,劳动关系的解除有严格的限制,而雇佣关系的解除则没有特别规定。劳动关系发生争议须进行劳动仲裁,仲裁之后才可向法院诉讼。而雇佣关系则直接向法院诉讼,无须经过仲裁。

三、兼职的法律性质问题

兼职是指本职工作之外兼任其他工作职务。我国法律并没有禁止兼职,但也没有明文规范兼职——从严格的意义上来讲,兼职仍然处于法律真空地带。

目前,兼职主要有以下几种常见情形:

一是困难企业(主要是公有制企业)对下岗职工允许兼职;

二是在校学生兼职;

三是专业技术人员兼职;这种情形特别复杂,比如大学法学教师可兼职做律师,大学教授可兼其他校院的教授、导师、学术带头人,专家兼职企业技术、管理顾问等等。

四是公民同时为两个以上的市场主体提供劳动。

因兼职而产生的纠纷适用什么法律?目前存在较大的争议,有人主张适用劳动法,有人主张适用民法通则。正因为兼职目前存在这种法律真空地带的问题,所以对于兼职从业者来说就应当本着自身利益最大化的考虑,努力往劳动关系上靠。争取签订兼职合同,明确用工单位、用工制度、工资福利待遇、工作环境和条件、工伤保险等。而对于用人单位来说,就更应规避不利的事项,比如应明确保险事项由兼职者承担,兼职者勤工俭学的性质,适用的法律都可以进行具体的约定,尽量以合同法而不以劳动合同法来约束。

四、自由职业服务合作用工

快递哥、配送员上岗催生了一种全新的用工,那就是自由职业服务用工。配送员与用人单位不是传统的劳动用工关系,而只是承揽合同关系——这种新型的用工模式正在为广大的中小微企业主认同,下面就这种新型用工做一番介绍。

以自由职业服务为主的新型用工模式与传统的用工模式在法律上属于全然不同的法律关系,自由职业服务属于合作(承揽合同)关系,而传统的用工则属于劳资(劳动)关系。新型用工适用《合同法》、《民法通则》(2021年1月1日起适用《民法典》),而传统的用工则适用《劳动合同法》。

这种新型用工是典型的甲方乙方关系,双方是平等地位的合作。乙方按甲方的具体要求直接提供/交付的劳动(服务)成果,而甲方则根据乙方交付的劳动成果给予对价。

相比传统用工,这种新型的用工对于用人企业来说,典型的优点在于承担的责任少了,不需要承担劳动提供者人身(劳动)相关的系列责任,包括但不限于社保(及商业保险)、工伤及其他损害风险、淡季人工非劳支出。

这一优点,让这种新型的用工模式迅速得到中小企业主的亲睐。那么,这种新型的用工模式应注意哪些法律问题呢?我初步归纳了以下几个方面,以供大家参考:

1、签订合作协议,合同中切忌“聘用”、“灵活用工”等极易引起岐义的词。合同名可叫《自由职业者服务合作协议》、《XX服务协议》等,切忌用《兼职用工协议》、《灵活用工聘用合同》等。

2、协议应强调自由职业者审慎确认自由职业服务协议的内涵,确认其权利义务,确认适用的法律是《合同法》、《民 法通则》(2021年1月1日起《民法典》),而不适用《劳动合同法》等。

3、合同正文应明确工伤、社保等与劳动相关的事项由新型用工模式劳动提供方(诸如自由职业者)承责。

4、合同正文应在细节上厘清与传统用工模式相关的各事项权利义务,以不产生岐义为要。

新型用工的名义很多,还有临时工的称呼本文没有详介,因为我认为所谓临时工就是指非全日制用工。

从以上几种新型用工来看,我主张的还是自由职业服务这一类型,而且我认为将来这会成为用工的主流之一。专业的事由专业人员来做,合作会成为未来主要的业态。


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