代理词

尊敬的审判员：

       重庆XXX有限公司（以下简称XXX公司）与重庆市XX有限公司（以下简称XX公司）一般建设工程合同纠纷案，重庆远博律师事务所依法接受上诉人XX公司的委托，指派叶礼辉律师担任其二审诉讼代理人。代理律师接受指派后，认真分析了案情及原告的民事起诉状、相关证据材料；随后，代理律师依法调查收集了相应的证据材料。通过参加今天的法庭调查审理，代理律师认为XX公司所提供的证据确实、充分，诉讼主张合法、合理，应予支持。现根据事实和法律发表如下代理意见，请审判员参考。

      一．上诉人与被上诉人所签订的钢结构工程承包合同是双方当事人真实意思的表示，具有法律效力，双方应严格按照合同约定履行自己义务。

      二．XXX公司对承建的涉案工程并没有完工，更不要说竣工验收合格了

     1. XXX公司没有按照合同约定以及设计图纸的要求完全完成涉案工程

所谓完工，就是按照设计图纸的要求，做完承建的工程的每一道工序。XX公司向法庭举示的涉案工程照片以及录像反映，XXX公司承建的钢构工程明显有几关键点未完工：

     （1）、承重柱与钢梁间空隙二次浇筑未完成。按照设计图纸的要求，涉案钢构工程的钢梁放置于承重柱上，钢梁用4颗钢钉固定在承重柱上在钢梁与钢钉之间的空隙必须用西沙水泥砼浇筑填充，这样钢梁本身及其上面的物体的重力才会通过承重柱传导到地下，这是有严格的建筑力学要求的；但从现场照片及其录像看，涉案工程的钢梁与钢钉之间竟然是空的，这是非常危险的，实际上是擅自改变了钢构工程的承重结构，其直接结果就是钢梁及其上面物体巨大的重力将全部压在4颗细小的钢钉上，随着时间流逝，钢钉必定会生锈、风化，其无法承受钢梁等巨大压力，沉重的钢梁很有可能会倒塌，坠落，酿成安全事故。

     （2）.钢梁之间没有用螺栓固定住、涉案工程设计图纸明确要求，钢梁之间必须用螺栓固定，禁止使用焊接方式连接，目的是增加钢构工程的稳定性。可是从现场照片及录像看，XXX施工的钢构工程钢梁之间打了孔，却没有用螺栓固定住，而仅仅是用电焊固定住，这其实也是擅自改变了工程建筑力学设计，破坏力力学平衡性，使涉案钢构工程的稳定性大打折扣，使用寿命大大缩短，出现安全事故的概率成倍增加。

    2、XXX公司已完成的部分工程也存在诸多质量问题

（1）偷工减料，材料以次充好。XXX公司采购的工程用原料质检不符合要求，其无检验单位公章，检验单上监理工程师的签字系伪造；将屋顶大梁用角钢规格由设计要求的50X5CM更改为40X4CM，影响钢构工程连接处的稳固性；

     （2）有约不从，有错不改。按照合同约定，屋顶水槽应是镀锌材料（造价6/7万元）；但XXX公司改成普通钢板上面刷漆（成本大约为1/2万元），致使水槽安装时间不久就已是锈迹斑斑，其使用寿命大打折扣。

    （3）施工水平低下，工程质量低劣不堪。XXX公司承建的厂房屋顶防水不达标，漏水严重。一旦下雨，屋顶多处漏水。直到现在，仍然可以清晰地见到墙面被漏下的雨水侵蚀的斑斑驳驳。2号厂房女墙本来设计的是外贴瓷砖。只因XXX公司在安装钢构屋架时，材料尺寸稍大，致使外墙无法贴瓷砖。为了补救，XXX公司就改用彩钢板贴墙，大大缩短了女墙的使用寿命。

     3、更为重要的，无论如何，XXX公司无有力证据证明其将涉案工程交付验收合格了。其提供的所谓预验收会议记录疑点重重，存在重大瑕疵，不足采信，且也被工程监理单位重庆公诚建设监理有限公司、设计单位北京世纪中天国际建筑设计有限公司的情况说明所彻底否定。

  （1）周某某只是在代XX公司签订合同，XX公司对次予以盖章确认；但XXX公司没有任何证据证明周某某是合同履行中XX公司的代理人，周某某多次在有关材料上签名，除了公司盖章确认的外，其余签名均不能产生有权代理的效果，也不构成表见代理，其行为对XX公司没有约束力。

   （2）周某某接受XXX交付的工程资料，不等于工程竣工验收合格，没有任何法律法规有这样的规定，双方合同也没有这样的约定；更何况，周某某不是XX公司的代理人，其接收工程资料的行为也不对XX公司产生约束力。至于说到工程资料最后在XX手上，那也是XX为保存资料的行为，因为XX公司不可能将周海交来的资料扔掉。

      三．XXX公司迟延履行自己主要合同义务，经催告后仍不履行，XX公司有权要求解除合同。

XXX公司将验收合格的工程交付给XX公司使用，是XXX公司的主要合同义务；但其迟延履行，经催告后多日仍未履行该义务，导致XX公司早日使用该厂房的合同目的无法实现，符合《合同法》94条第3/4款的规定，XX公司有权要求解除合同。

      四、XX公司要求XXX公司赔偿损失与支付违约金有充分的事实和法律依据

     1、XXX公司承建的钢构工程部分项目未完工；已完成的工程存在与合同约定不符，与设计图纸要求不合，必须痢疾整改，工程整改的费用就是XX公司的损失，应由XXX公司赔偿。

XX公司在一审中，曾书面申请对自己的损失（涉案钢构工程整改费用）予以鉴定，但原审法院没有同意；却又在判决书中陈述不支持XX公司损失赔偿的理由在于无损失的证据。显然，原审法院戏弄了XX公司，失却了人民法院公正、中立之立场，实在有损人民法院之高大形象。

     2、XX公司要求XXX公司支付违约金合法合情合理。

    （1）XX公司与XXX公司间的《钢结构工程承包合同》第十三条《违约责任》清清楚楚地写明，因乙方（XXX公司）原因致使工程逾期的，每逾期一天，支付违约金2000元。现XX公司只要求XXX公司按照1000元/日标准支付违约金，是对自己合法权益的部分放弃，合法合理。

   （2）根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，只要当事人要求的违约金的数额不超过实际损失的30%的，人民法院就应该予以支持。由于XXX公司迟迟不能交付验收，导致XX公司厂房租金损失。此处租金损失是指XX公司自己使用该房屋的话，就可以不去租用他人厂房，省却租金支出；若自己不使用厂房，可以将其出租，获得租金收入。XXX公司迟迟不交付验收的违约行为给XX公司造成的损失是实际存在的。

     XX公司所在地的厂房租金市场价均在15—20元/月/平方米。本案钢构工程所涉厂房面积为3000多平方米，即使按照按照12元/月/平方米来计算租金的话，XX公司的厂房租金损失就已达12000元/日，现XX公司仅要求对方按照1000元/日标准支付违约金，并没有超出损失的30%，该要求合法合情合理，应予支持。

     （3）XXX公司逾期交付天数应该可以确定，原审法院以涉案工程应该完工时间无法确定为由对XX公司要求XXX公司支付违约金请求不予支持，属于适用法律错误。

     A、关于工期。上诉人与被上诉人之间签订的《钢结构工程承包合同》第三条《工程期限》：（一）本工程总工期自合同签字且甲方付完定金之日起45个有效工作日完成，进场安装30个有效工作日完工（进场安装工期包括在总工期内）。按照该款规定，被上诉人完成涉案工程的全部工期为上诉人付完定金之日起45个有效工作日。

     B、关于有效工作日。目前，在我国法律法规、司法解释均无此概念，上诉人与被上诉人在《钢结构工程承包合同》中也没有对该词语予以解释。按照一般理解，其应该是指工作日或除去暴雨、冰雹、地震、战争等严重影响工作的时间。是否有这些影响正常施工的情况发生是由施工人XXX公司承担举证责任的，若其不能举证，视为没有影响正常施工的情况发生，有效工作日就等同于工作日。

     C、被上诉人也承认，上诉人已在2008年5月26日向被上诉人支付定金10万元。故此，按照双方合同约定，该涉案工程应从2008年5月26日起计算45个有效工作日，应该在2008年8月29日完工并交付验收。上诉人完全可以从2008年8月30日开始计算逾期违约金；而上诉人从2008年11月13日才开始计算涉案工程逾期时间，是对被上诉人完成工程交付验收时限的宽限，是多给了XXX公司2个多月的免责期，是对自己时限利益的部分抛弃，合法合情合理，原审法院对此应该认同。怎么会无法确定应该交付验收时间呢？

       综上所述，XX公司的诉讼请求有事实根据和法律依据，请求人民法院依法予以支持。

以上代理意见请审判员判决时予以充分考虑！谢谢。

    此致

重庆市第一中级人民法院

                                     重庆远博律师事务所   叶礼辉

                                         2011年3月30日