温馨提示：时下知识产权权利冲突问题日益突出，实务界纷纷探讨实践。本文原载于《学术探索》，仍未过时，所以未加改动与大家分享，以求抛砖引玉，共同进步。

 作者：汪贻江

原载于《学术探索》

   （提要）无争议商标制度是法律出于社会经济目的，为避免逻辑的混乱所作的技术处理。我国商标法上这一制度规范功能及其特征、，体现了在先权与商标权关系的并存性、分离性等特点，商标权利人行为性质是一重特殊的法定许可行为，他应当受到既定范围的限制并支付费用。

       一、“损害在先权”的无争议商标权在我国商标法上的制度体现：制度落实与构成要件

    我国商标法31条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，WTO知识产权协议16条1款规定，注册商标不得损害任何已有的在先权。根据我国商标法13、15、16、31条及41条2、3款的规定，在先权至少包括驰名商标、他人注册商标、地理标志、他人使用在先并有一定影响的商标。根据8条：“任何能够使自然人、法人或其他经济组织商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形字母、数字、三维标志，以及上述要素的组合，均可以作为商标注册。”可能被损害的在先权是非常广泛的，只要与8条内容有关的权利都可能，因而在先权至少还应包括：著作权、外观设计专利权、人身权（姓名、名称、肖像等）等，这是难以列举的。

    损害在先权的商标本不应注册，但事实上很难杜绝，因此各国商标法和有关公约都有相应的注册商标撤销或争议制度。但为了不使商标专有权长期处于不确定状态，鼓励人们创名牌，稳定社会经济持序，促使利害关系人行使权利[1]，“无争议商标制度”成为必要。我国《商标法》第41条2、3款规定了该制度。该条有两方面功能，一是使商标注册人的商标权在法律上得以完满，专有权得以确定，二是使在先权利人的绝对权受有限制。

    商标法41条2款规定，“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条，自商标注册之日起五年内，商标所有人和利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的限制。”本条3款规定，“除前两款规定的情形外，……”。根据本条，符合一定条件、经过一定期间的商标成为无异议商标，也有人称这一规定是“注册商标效力补正制度”。适用这一制度的构成要件：

    （一）、商标注册起已逾五年。（二）、“争议商标”可能并没损害他人在先权，也可能已构成对他人在先权利的损害。被损害的在先权可能是驰名商标（13条）、商标专有权（15条）、先使用权（31条）、地理标志（16条），也可能是著作权或人格权、或其他权利（41条3款除外情形），这种损害本可能使注册人丧失商标权。（三）、“争议商标”注册原则上只注重注册的事实，不论注册时申请人是善意还是恶意，纵然是恶意（如明知）只要不是采取“欺骗手段或其他不正当手段”（41条1款）。我们可以从41条2款最后对驰名商标保护的例外，反推出这一结论。这一“争议期”可以超过五年的例外，必须符合：（1）“争议商标”所“损害”的是驰名商标，（2）“争议商标”属恶意注册，（3）提出争议的仅仅是驰名商标所有人，不包括利害关系人。除符合此“例外”之外，注册人的善意恶意在所不问。（四）、注册的“可视性标志”本身是可作为注册的，不是商标法10、11、12所列的不得作为商标注册和不得作为商标使用的情形。

    二、“损害在先权”的无争议商标权在我国商标法上的制度特征：与时效取得、添附制度比较。

    即使损害在先权的注册商标，经过争议期后也成为无可非议的商标。上述法律规定向我们提出了这样的问题：“侵权行为”[2]，行为人能否取得新权利？它是对传统民法理论的重大突破：传统理论认为行为侵权，行为人不能获得权利。而该制度可使侵权行为转化为一种权利。这种情况与时效取得、添附等制度极类似。时效取得制度，前提是行为人占有他人财产为前提的，其中蕴涵着对某种状态下的侵权行为的认可。再如添附制度，行为人的添附行为也可能是非法的，法律并不因行为违法与否而使添附物的权利及其归属原则两异。有人会说这是基于法律的规定而非基于侵权行为本身；但可别忘了，所有的权利都是基于法律的规定，没有法律规定的权利不是法律意义的权利。此类制度的出现，也可以说这也是出于社会经济目的，法律为避免逻辑的混乱所作的技术处理。法律本身又在某些方面承认侵权行为能够使行为人取得某种权利。此处笔者仅点到为止，下面讨论商标法41条的规范功能与时效取得、添附的根本区别，以彰显其根本特征。

     1、无争议商标权与先权利的并存性。时效取得、添附都使原物权人丧失物权，原物转归新权利人。而41条所指的过了争议期的商标权人的商标专有权，既没使先权利人的权利消灭，也没使之性质发生变化，只是：（1）先权利受到一定的限制，在商标权人的商标权的范围内，不能行使绝对权性质的排斥力、回复力；（2）没有发生的“权利”在商标专有权的时空范围内不再发生。例如，甲的一幅“水帘洞”画未经许可，被乙作为其冰激凌产品的商标而注册，五年后甲不得以侵害著作权为由请求撤销乙的著作权，也不得以著作权人身份注册“水帘洞”商标于冰激凌或类似产品上。甲取得使用费或赔偿金，另当别论。这里顺便提一下，著作权进入工业产权领域，不是穷竭问题，而应归为由对抗性向并存性与限制性的转化问题，

      2、实现了权利界限的明晰化、稳定化。商标权人的专有权已存在，即从注册之日起，就享有商标权，类似于可撤销的法律行为，未撤销前是成立有效的。只是商标权因行为人侵犯了他人在先权利而附有“瑕疵”，使商标权的存续面临挑战。争议期的临界点使先权利和商标权纠缠不清的界限得以明晰，使不稳定的权利得以稳定。就时效取得而言，持续的时间未完成前，占有人并不享有物的所有权。因而，前者可视为权利瑕疵的补正，后者是权利的发生。添附也是使权利得以发生，非权利瑕疵的补正。

    3  、无争议商标权与在先权利的分离性。知识产权的无形性及占有主体的无限多数性，使商标权不因在先权利的存在而不能有效成立，也不因在先权利的消亡而消亡，这种存亡之间没有必然因果关系，如著作权超越保护期而消灭，商标权可能依然“健在”。时效取得、添附使后权利的发生是以前权利的消亡为前提的，他们之间有着时间上的序位关系。

4、无争议商标权的存续与否使在先权圆满状态的回复具有条件性。时效取得、添附而生的权利不会因自身的灭失，而使原权利人自行恢复权利（因其已绝对消灭）。而该商标权一旦以一定事由被撤销（如不当使用）或被注销，先权利人（如果权利仍存）在这一特定领域自行恢复权利的圆满状态。如上例，乙的商标注册虽已逾五年，但因其他事由被撤销或被注销，甲的著作权自行恢复对该商标权范围的支配的状态，，即可以自己或允许他人以该“水帘洞”画在冰激凌产品上注册商标，也可以阻止他人这样做。

三、无争议商标权人对在先权所为行为的性质：权利的行使与限制。

“损害在先权的争议商标”经过补正，商标权人对“在先权”的使用行为是什么性质？第一种观点认为，商标权的补正只是使商标权本身具有稳定性、不可争议性，它并没有改变商标权人对在先权的行为性质仍是持续中的侵权行为，两者是不同的法律关系。因而，该情况下只要在先权是绝对权性质，先权利人的诉权不受诉讼时效的限制，只是受商标法41条的限制，不得行使妨害除去请求权，此项权能处于休眠状态，以维护商标权的稳定性、不可争议性。第二种观点认为，经过异议期的商标权已是不具有任何“瑕疵“的权利，不存在侵权问题。因异议期满而使商标权人的行为性质发生了变化，即商标权的补正与行为侵权性的消灭同时进行，对先权利的使用已合法化，即使先权利作为绝对权依然存在，先权利人也只能依债法请求“补正”前的侵权损害赔偿，受时效期间的限制。第三种观点认为，商标权人的行为是一种特殊的法定许可使用权，该使用权一经附着于商标权上而具有独占性、对世性。此时的使用行为不是侵权行为，但要向某些类型权利的先权利人支付合理的使用费，具体应对哪些在先权付费，除依据权利性质，也要依赖法律明定；需特别指出的是：“先权利”是商标权或“先使用”的，不予付费，因为商标权与商标权是完全相互独立的，不然，必有一个是下位的使用权，41条的规范意义荡然无存，且“先使用”“权”也只有消极的防御功能——保持自己在已使用的范围内使用。

第一种观点合理处在于它肯定了先后两权的并存性，使两权利能够得到公平的保护，然不足之处在于它产生一个悖论：法律一边否定一种行为（侵权行为的可诉性），一边又给予鼓励和保护（商标权保护的绝对性）。第二种观点不失法逻辑的严密性，使法律关系泾渭分明，似乎与商标法41条的立法精神相符，但对先权利人不免过于“残忍”。第三种观点保持了法律态度的一贯性，又能对二权利充分保护，实现利益均衡，（1）它没有对任何权利给予否定评价，后权利未致先权利“穷竭”，只是权能有所限制，两权得以并行不悖；（2）商标权对某些先权利的使用以付费为基础的，表现了对先权利的尊重；（3）法律逻辑也顺达；（4）与我国商标法上的无争议制度所体现的“两权利”之并存性、分离性，协调一致，避免不必要的争端。依第三种观点，某些先权利人可以对“补正商标权”的所有人行使使用费请求权，此债权请求权当然适用诉讼时效。在“补正”后，对之前的侵权行为提出请求的，应按侵权行为已停止处理。

这一制度是对著作权、肖像权、名称权等绝对权保护的限制。那么得到补正的商标权的行使是应否受到这样一些在先权的限制？得到补正的商标权能否转让？笔者认为应当可以转让。商标权人享有的是完全的专有权，商标经使用已具有相当的财产价值，权利人有权实现自己的财产权，只要不扩大注册使用的的范围，不改变注册商标的使用范围。至于是否为先权利人设定一个法定先买权，确实是个值得讨论的问题。再者，商标权人能否许可他人使用该商标？许可使用没有使权利主体发生转移或增加，且仍然是原来的一个商标权，对在先权利人没有影响，也无须通知，注册人与其关系没有变化。商标权是一项财产权，既然权利因补正而完满，其本质上是可转让、可为他人设定权利，不然就不是完满的财产权。上文已提到，至于其他法律关系，如先权利的使用费，另当别论。

这里，笔者认为至少在先权是肖像权、著作权、外观设计专利权，且先权利本身仍然有效的受法律保护的情况下，商标权人不能擅自把该“商标”进行新的注册，形成新的商标权。否则，其行为性质是对在先权的新的损害，或者说是一个侵权行为。