侵犯商业秘密律师谈谈司法鉴定中所涉及的几个问题

侵犯商业秘密律师谈谈司法鉴定中所涉及的几个问题【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

【摘要】与商标、专利及著作权一样,商业秘密作为知识产权的重要组成部分,在中国司法界、及社会舆论中备受关注。笔者从事知识产权司法鉴定工作,接触不少商业秘密的鉴定案例,其中机械制造技术信息商业秘密鉴定占很大比例。结合机械制造技术信息的特殊性,对机械制造技术信息商业秘密鉴定的若干方面问题进行探讨。

【关键词】技术信息;商业秘密;机械制造

一、司法鉴定中所涉及的几个问题

一个技术秘密纠纷案件,通常会涉及两项鉴定:一是鉴定原诉方所主张的秘密点是否构成技术秘密,简称秘密性鉴定;二是如原诉方的技术信息中存在技术秘密,则需比较原诉方的技术秘密与被诉方的技术信息是否相同或实质相似,简称相似性鉴定。

1. 秘密性鉴定中的问题

(1) 机械制造技术信息中的技术秘密与公知信息。对于秘密性的鉴定,鉴定组首先要对原诉方主张的技术秘密信息进行一定范围的检索,对其中可能含有的公知信息资料进行排除,如检索公开出版物,如科技期刊、专利信息、教科书、互联网等。

原则上,机械图纸、图纸汇总表、加工件汇总表、工艺卡片、装配作业指导书、试验总结报告等。这些记载机械制造技术信息的文件,通常是由设计者通过实验、经验积累、设计得出,这些信息详细、精确,有别于公知领域中的理论、资料简介等。因此,这些信息只要未被公开,其很可能会被认定为具有秘密性。虽然,随着涉案机械产品的研发成熟或上市销售,常会不可避免地公开一部分技术资料:如信息权利人会采用申请专利的办法,以公开其机械的结构、部件的连接关系等内容换取专利法的保护;产品说明、安装指南等亦会披露产品的结构、连接等方面的信息;机械产品的结构暴露在外,从其外表,亦可能显示出部分信息,这些信息会因公开而成为公知信息。

然而,由于表达机械结构的零部件图纸、具体尺寸等不是专利保护的对象,所以这些在机械图纸中有详细表达的信息并不会在专利中公开;公开出版物、产品使用指南等一般不会披露生产图纸中所记载的具体参数;机械生产中的其它技术资料,如:工艺卡片、装配作业指导书、试验总结报告等通常亦不会对外公开,所以,机械制造技术信息中的大部分可能仍然会构成秘密信息。事实上,机械制造技术信息中的技术秘密主要集中于那些组件结构复杂,位于机器的内部,其特征及技术参数具有非显而易见性,且由信息持有人根据经验而自主开发的,或经反复试验才确定的详细的技术信息。这些信息,从产品本身是不容易或不可能得到的,因此,它们还是很有可能被鉴定为技术秘密。

由于机械制造技术资料是智力创造成果,且其为机械制造的重要指导文件,持有者往往将其作为宝贝保护起来,因此,人们很自然地会认为“经专门设计的机械制造资料具有秘密性”,这在一定程度上是对的,但并非“所有专门设计的技术资料都具有秘密性”。笔者曾经遇到这样一个案例:委托人要求对其提供的图纸是否为技术秘密作鉴定,而其提供的数张图纸中,只表达了若干个部件的简单关联,属于不完整的装配图,所谓不完整,是指图中缺乏整机的技术参数、必要的装配尺寸、零件图图号等,并未充分提供对应机器(含各部件)清晰、完整的装配信息。因此,仅从该数张图纸无法完全了解其对应产品的完整结构。从这些图纸仅能得到的是产品的结构关系的信息,而这些信息,比较容易从产品本身得到。鉴定组经讨论后,最终否定了它们的秘密性。理由是这些提供鉴定的机械图纸没有关于机械的具体信息,无法与具体的零件、机械相对应,不是真正意义上的机械图纸,因而不具备实用性。所以说,机械制造信息是否具有秘密性,不单要看其来源,还要看其表达信息的具体内容。如果技术资料表达的是容易从机械的外部以及其他公开渠道容易获取的信息,此类信息便属于业内人士容易获得的技术信息,尽管权利人对这些资料也采取了保密措施,但仍不具备秘密性。

(2) 关于技术资料的组合。在本文的第一部分提到,TRIPS协议第39条对于商业秘密的有关规定明确指出:商业秘密的“整体或者要素的确切体现或组合,未被该信息通常涉及有关范围的人普遍所知或容易获得”。

现代社会已经进入一个技术高度发展,社会分工非常细致的成熟阶段,各种标准、配套工具完善,在这样的环境下,即使是大型的机械制造厂商的生产,亦未必从一个最小的螺丝钉做起,相反,更有可能对外订购各类标准的组合零部件,与自行设计生产的部分进行组合,生产出复杂的机械。因此,一套较复杂的机械加工资料和图纸,尽管其中会出现某些外来的标准件或简易加工的零件,但经组装于机器的内部,与其它部分形成精确的配置与组合,如这些准确的组合和零件的详细相关信息并未公诸于众,应不属于业内人士所普遍知道和容易获得。另一种较为常见的情形,是秘密信息中某些部分来自公有领域,经过几千年的文明进化,许多新的发明创造都源自于前人的知识积累,因此如果能确认技术信息的确切组合是“未被普遍所知”,以及“用正当手段得到需要花费代价的”,其秘密性就应当被认可。

2.相似性鉴定的问题

技术秘密纠纷案件的另一项鉴定工作是将原诉方所主张的技术秘密信息与被诉方的技术信息进行对比分析,确认其是否实质相似,即“相似性鉴定”。如果是两鉴定样本是属于互相拷贝的性质,相似性的认定会很容易,但如果两者是有所区别的,则需要确定它们是否属于实质相似,这是鉴定中的难点。

(1) 判定机械制造技术信息“实质相似”的基本准则。机械制造技术信息中,各种机械图纸千差万别,对于如何判断“实质相似”,用寥寥几句话作出全面、定量的表述是不可能的。在我们的实践中,所遵循的基本准则是:“用于比较的双方材料虽然表面上有若干局部差异,这些局部差异就双方材料所体现的整体技术信息来说是非本质的,而双方材料所体现的整体技术信息的本质仍然是相似的”。

我们鉴定机构曾经受理过一个水暖变压器机构图纸相似性的鉴定,需要鉴定分析两方设计图纸的相似性。经比对,两方图纸中,零件名称与零件材料均对应相同,零件的形状、几何尺寸、尺寸公差及技术参数绝大部分对应相同,两套图纸仅在零件图中的视图配置位置、剖视图中剖视线的表示方法、弹簧图形的表达方式等存在差异,这种差异是由于两公司图纸分别按中国、韩国的机械制图标准规定绘制所引起,因此,鉴定组认为这个差异是非本质的,最后的鉴定意见为:两公司图纸呈实质相似。

从此例子可以看出,“实质相似”并不要求双方比对样本的所有因素完全一致,只要两样本所表达出的信息在机器中的功能、在传递运动或动力或在结构作用上呈现一致性,虽然双方在局部出现差异,如果这些差异对于比较样本的整体来说是非本质的,便足以认定两比对样本的实质相似。

(2) 关于反向工程。在机械制造技术信息商业秘密案件中,被诉方经常使用的抗辩理由是:其技术资料是从反向工程获知的,鉴定组也常依据鉴定委托对技术信息是否通过反向工程得出作判断和分析。

反向工程是指通过对合法渠道取得的产品进行解剖和分析,从而得出其构造、成份或制造方法的行为。笔者认为:反向工程与秘密性的关系,主要考虑两点,一是反向工程是否合法,包括合法的主体、合法的物权、合法的技术来源(如大量的测绘图纸、笔记等),以证明信息持有人通过正当手段进行了反向工程获取信息所投入的人力、财力、技术、时间等;二是反向工程是否能否定原诉方技术信息的秘密性。学术界比较赞同一个观点是,要考虑“反向工程”的量,如果反向工程是“费九牛二虎之力”,即要付出较大的努力与投入方能取得相应的技术信息的情况下,反向工程并不能否定原诉方技术信息的秘密性,正相反,这恰好证实了原诉方技术信息具有秘密性。至于判断被诉方的技术资料是否源于反向工程,则通常要从双方是否具有相同的特征着手。如果某人确实通过机械产品反向工程中取得相应的技术信息,其具体表达与原机械产品设计者对于相同(或相似)技术信息的具体表达完全相同的几率是极低的,除非这种技术信息的表达极为简单,且可选择的空间极为有限。

(3) 关于双方运用同一个国家标准选取了相同技术参数的情况。在机械技术设计中,某些技术参数,如配合公差、形位公差值是需要依照国家标准选取的,如配合公差等级是在国家标准中按设计要求,从多个公差等级中选取。在鉴定案例中,常会出现这样的情形:双方比对样本对应的图纸中出现对应性相同的配合尺寸,选取了相同的公差等级,因而极限偏差值也相同。

对于这种情况,我们的观点是:来自两方的设计图纸中,若出现对应的某些配合尺寸选取了相同的公差等级的情况是合理的,但双方图纸中有成百上千个对应的配合位置均出现相同的配合尺寸、且选取了相同的公差等级的情况则不合理,当然还需结合机械图纸及其它技术文档的众多的技术要素来综合评定。

在我们的鉴定实践中,常常遇到相似性鉴定时,由于对比相方的信息资料不匹配导致鉴定困难的情况。

(1) 司法机关在取证环节中,特别是在被诉方的工作车间,往往取到的只是一些零散的、不完整的图纸或资料,如何将这些不完整图纸与原诉方完整的图纸比对是个难题。鉴定人员通常需要对这些零碎的资料进行综合分析,判断其在整机中的作用,确定其中的改动是否属于本质性的改良。这可能是一项复杂困难的工作。

(2) 很多情况下,原诉方的鉴定材料的是其具有技术秘密的资料(如图纸等),而通过取证获得的被诉方鉴定材料是机器本身,这就造成了这样的局面:需要将图纸与机器作相似性对比鉴定。由于机械图纸所表达的信息与机械产品本身所表达的信息并不完全对等,因此将图纸与机器作对比往往是很困难的,有时是无法进行的。举个例子,图纸上必须标注公差,但公差是无法从机器本身获得的,特别是机器本身已经使用过有磨损的情况,其细微尺寸和参数也发生了变化。所以说,如何进行图纸与机器的对比,是个难题。

面对以上在鉴定中出现的各种主观、客观原因造成的难题,鉴定机构如何作出公正、科学的判断,值得我们司法鉴定同行与学者共同探讨。

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