我国商标法规定商标先用权抗辩制度，目的是为了平衡商标注册人与商标先使用人之间的利益，以弥补商标注册制度的缺陷，也是为了遏制诸多的商标抢注的乱象的泛滥。从商标的本质来看，其只有在实际使用中才能发挥识别来源的作用并积累商誉，因此才有获得法律保护的必要和正当性。可见，使用取得制更符合商标的本质和内涵。

一、商标在先使用权

根据《商标法》第59条第3款进行抗辩。该款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

该款内容一般称为商标先用权抗辩，需满足以下要件：

1. 被告具有在先使用的客观事实。

2. 被告使用的商标标识与原告的注册商标相同或近似，所涉商品与原告注册商标核定使用的商品相同或类似。

3. 在先使用的商标有一定影响。实践中，被控商标是否在先使用并有一定影响，是判断商标先用权抗辩是否成立的关键。

二、对商标在先使用的审查和判断

根据《商标法》第48条的规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

商标局还于2018年发布《提供商标使用证据的相关说明》，对商标使用的具体表现形式、不视为商标使用的证据等进行了具体规定。

根据以上规定，当事人提交的商标使用证据，在形式上可以表现为商品、交易文书、传统或网络宣传媒介等；以上证据应能体现出商标标识和使用时间；应系公开的商业领域使用证据；应系真实的商业使用，不能仅有许可合同，也不能是象征性使用；不能仅提交销售合同或商品等孤证。此外，当事人还应避免提交单方制作的证据，如交易双方自行印制的订单、发货单等单据，以上证据因无法证明交易是否实际发生，证明力非常有限，均需与合同、发票、付款凭证等证据相互配合才能证明商标的使用情况。

实践中，当事人在主张商标先用权抗辩时提交的证据往往会涉及数年前的证据，其是否留存证据、留存多少证据、证据是否合规均有可能存在问题。一般而言，当事人会将其过去销售产品的合同、发票及现在的产品相结合作为商标使用证据，但销售合同和发票不一定会显示商标，现在的产品不能证明过去的商标使用情况，还需提交内容可相互印证的其他证据。

三、对“有一定影响”的认定标准

《商标法》第32条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条后半段的规定即商标恶意抢注行为，属于不予商标注册或宣告商标无效的理由。

该规定与商标先用权抗辩均属商标先用权保护制度，且均使用了“有一定影响的商标”的表述。根据体系解释的原则，同一法律中使用相同法律术语的，其含义应相同，故上述两个条文中“有一定影响”的认定应相同。此外，《反不正当竞争法》第6条关于混淆性不正当竞争行为的规定中也有“有一定影响”的表述，系关于对未注册商业标识的保护，而商标先用权制度系对先使用为注册商标的消极保护，二者使用相同法律术语，其认定也应相同。

商标的影响力主要涉及广度和深度两方面内容，影响广度是指先使用商标的影响范围是否应遍及全国，还是可以仅局限于部分区域；影响深度是指相关公众对该商标的认知状态是否应达到熟知的程度，还是只要知悉即可。

根据《最高院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第23条第1款的规定，商标申请人明知或应知“有一定影响”的在先商标的，推定其构成“以不正当手段抢先注册”。

实践中，对该“明知或应知”的主观状态往往会根据在先商标的影响范围和程度来认定，影响范围越大，影响程度越深，则更易于认定商标注册人存在“明知或应知”。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第23条第1款对《商标法》第三十二条中“有一定影响”的认定进行了规定，即在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。

因此，商标先用权抗辩中“有一定影响”的认定可以参考该规定。实践中，主要可以综合以下因素进行考量：

（1）在先商标的使用情况，包括该商标的持续使用时间，使用该商标的商品的销售区域、市场份额、行业排名、销售量、销售额等；

（2）在先商标的宣传情况，包括宣传的时间、方式、程度、地理范围等；

（3）其他使该商标产生一定影响的因素，如被媒体报道的情况、市场声誉情况等。

此外，虽然“有一定影响”属于客观事实，商标先用权抗辩也不需要对商标注册人的主观状态进行评判，但若商标注册人明知在先商标的存在而仍予注册，在注册后不投入正常的商业使用，反而向先使用人兜售商标或起诉索赔，该种行为反映了商标注册人的恶意，在一定程度上能够佐证在先商标“有一定影响”。因此，商标注册人的主观状态与“有一定影响”的认定会相互交织。

 结语

商标在先使用权有助于有效防范、遏制恶意抢注商标、批量囤积商标等不诚信行为，在满足一定条件的情况下，商标先使用人还可能享有注册优先权、异议权、撤销权、无效申请权等权利，使得商标先使用人获得积极的排他的注册商标专用权成为可能。此外，有一定影响的未注册商标还可获得反不正当竞争法的保护，禁止他人以混淆的方式使用该商标。以上制度，从不同层面平衡了商标注册人与商标先使用人之间的利益，对在先使用的未注册商标形成立体的全方位的保护。

但值得注意的是，商标先用权抗辩赋予商标先使用人对抗侵权指控的消极权利，属于一种抗辩权而非请求权。商标先使用人除了可自行在原使用范围内继续使用该商标外，并不能授权他人使用或转让该商标，更不可直接以该条为依据禁止他人使用该商标或要求赔偿。