2刑事指导性案例的司法适用困境

2．1刑事指导性案例数量缺乏规模效应

截至到目前，最高人民法院已发布24批共139个指导性案例，其中，占比15．8%的刑事指导性案例则仅有22例，相较于最高人民法院近三年来审结的刑事案件数量而言，可谓相差甚大。这其中，2018年审结一审刑事案件119．8万件，2017年审结一审刑事案件129．64万件，2016年审结一审刑事案件111．6万件。可见目前刑事指导性案例数量难以涵摄刑事司法实践中的法律疑难问题，这在发布数量上便可窥见其应用数量并不十分理想。刑事指导性案例是为统一法律适用而设，指导性案例是案例指导制度发挥功能的载体，如果它的数量不足，那么其指导作用的发挥就更加“艰难”了。正如有学者所言:解释法律的制度在实践中是否能够发挥其释法的常态化功能，它规范的供给数量是它的重要因素之一。同时，只有已经形成量化的规模之后才能发挥制度性、系统性的作用，并且数量越多，则证明制度的影响越广泛。如若数量过少，那么在一定程度上也会使得制度发挥的效用落空。［3］以刑事指导性案例的司法适用为例，这种供给侧提供的数量过少，必然难以对全国刑法的具体适用产生指导作用，它的影响也会变得微乎其微。虽然指导性案例发挥效用并不在于指导性案例发布的数量越多越好，且繁杂的数量如果缺乏规范的分类等也会导致适用不便，但是如果形成一定数量规模效应的话，确实可以保障案例指导制度发挥应有的作用。数量上的缺乏会导致实践中解决司法难题的广度和深度受限，更不用说现已发布的刑事指导性案例还存在其他各种各样的问题。另一方面，《刑法》条文中涉及的罪名共计400多个，而检视现已发布的22个刑事指导案例中所涉罪名仅为18个，所占罪名总数比例不足4%。现今愈发复杂变幻的社会背景，各类新型犯罪层出不穷，指导性案例数量的匮乏无法应对此难题。与刑事司法解释的数量对比，案例指导制度的指导性案例数量远未达到规模化的程度。根据上文对司法机关颁布的指导性案例数量的规律来看，其走的是“稳中求稳”“由少到多”的策略，这充分体现了新型制度在改革推进过程中的审慎态度。但从2010年制度建立至今已九年之久，而刑事指导案例发布的数量未见明显的增长之势，让人不由得担忧指导性案例的适用效果。从司法援引的实践角度看，指导性案例过少的局面会导致一线司法实务工作者在处理案件中由于指导性案例数量不足难以找到合适的指导性案例。这种供给侧结构的不足，日积月累便会导致司法人员即便在遇到可以援引指导性案例来解决待决案件的审判问题时，脑海中也不能自然地联想到指导性案例，因而案例指导制度被空置也不足为怪了。［4］从上文所整理的刑事指导性案例的适用情况上看，无论是案件的辩护律师还是检察官对于典型案例以及《刑事审判参考》案例，抑或是对比上级法院、高级法院案例的援引，也从侧面显示出指导性案例的数量之匮乏，这就导致辩护律师、检察官在选择指导性案例时无章可循。

2．2刑事指导性案例质量不高难以发挥指导功能

从指导性案例的生成遴选方式上，可以看到它摆脱了法院审级的规定，但却具有强烈的行政化色彩。具体表现为，它是由基层法院逐级报到最高人民法院的，随后最高人民法院再将案例进行加工编辑形成最后发布的指导性案例。最高人民法院并非是指导性案例案件的审判机关，编写主体也并非是审判法官，那么就会对案件的事实认定和法律适用在理解上潜移默化地加上自己的主观倾向进行编写、缩写、扩写甚至是改写。如此一来，就会进一步影响指导性案例的质量，而质量不高的指导性案例如若被援引则势必会引发争议。最高人民法院对于指导性案例的编写，其表面形式是增加了裁判要点，扩写了裁判理由，而在基本案情上则大多予以缩减。以业已发布的22个刑事指导性案例为例，可以看到在对其编写上，大多将辩护意见等进行删除，从而凸显出法院和检察院的价值观。而裁判要点，有9个是脱离于案情的，如指导性案例第71号的裁判要点只是将有能力执行而拒不执行判决、裁定的时间加以明确。13个是附着于案情的，如指导性案例第104号的裁判要点结合案情将环境质量监测系统定性为计算机信息系统，而采取各种措施干扰采样致使监测数据严重失真的则认定为破坏计算机信息系统罪。历史上看，对指导性案例采取提炼裁判要点的这一措施可以从《最高人民法院公报》的“裁判摘要”中觅得源头。从客观上对指导性案例的剪裁进行分析的话，首先对来源案件进行文本加工的最高人民法院法官对指导性案例的案件不如审判法官掌握得全面，因此会导致在基本案情修正时，会把事实上比较重要的甚至影响案件走向的案情进行裁剪，或者删去一些基本案情使得原裁判文书失去内在逻辑结构而不能自洽的;而另一方面，由于提炼裁判要点的需要，案例编辑法官还会将裁判理由与裁判要点之间进行匹配凝炼裁判理由。这样一来，已发布的指导性案例便难免会陷入说理不充分、案情不全面的境地，从而影响它的实际运用。现以刑事指导性案例为例详细说明这种文本剪辑所导致的问题。首先以备受争议的指导性案例第4号和第12号为例，两者均是对于故意杀人罪的指导适用。但两者关于从轻和从重的情节有所不同。其中指导性案例第12号的被告人李飞的家属积极配合抓捕并向被害人赔偿4万元的这一从轻情节在指导性案例上的案情介绍中将李飞家属系每月领200元低保的家庭情况这一重要情节予以删除，很难让旁人知晓其家属所做出的赔偿努力，使得公众仅仅将目光聚焦在家属做了赔偿上面。而在指导性案例第4号中，在不同的版块有关被害人家属是否谅解，是否要求严惩，前后描述不一，容易让援引该案例的法官困惑不已，难以适用。这种对裁判理由十分简洁的描述还存在于刑事指导性案例第32号中。在该指导性案例的案情和量刑情节上，张某某和金某均是一样的状况，但是对于二人的量刑判决却不同，且并未阐明量刑不一的理由。而指导性案例第11号则存在基本案情事实混乱的情形，仅简要提及被告人杨延虎非法获得的拆迁房产的面积以及价格计算存在不恰当之处，无法经得起细节的推敲。

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