“法律是治国之前提，良法是善治之前提。”我国作为传统的成文法国家，在立法和司法的活动中，立法机关依照法定的程序制定和发布法律，以此来规制人们的社会生活。在这样的法传统下，国家不断推进成文法的制定，以实现国家法治建设的总要求，但是成文法具有天然的语言表达模糊性，因而相关的法律规范显得过于笼统与概括，从而造成其并不能对现实的社会生活给予明确回应。而法律在内容上呈现出的滞后性、封闭性与不周延性特征，也使得法律必然地存在漏洞，由此导致司法工作者在司法实践中陷入“无法可依”的尴尬境地。在这个背景下，理论界与司法实务界便在司法运行机制中去寻求答案。为此，最高人民法院在2005年发布的《人民法院第二个五年改革纲要》中明确要求要建立和完善案例指导制度，统一法律适用标准，并分别在2010年发布了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)，2015年印发了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》实施细则(以下简称《实施细则》)。由此，案例指导制度正式得以确立。

1刑事指导性案例的司法适用现状

1．1刑事指导性案例的援引率低

正如学者所言，指导性案例的援引率才是考证案例指导制度运行状况的风向标。若指导性案例没有被援引那么就很难证明它是否被参照适用;且法官如若对指导性案例不予援引，那么检察机关和律师对指导性案例则会更加置若罔闻，这会导致指导性案例实际效力的削弱，变得与其他普通案例一般徒有表面形式，进而失去了实质意义。［1］北大法宝司法案例库关于最高人民法院指导性案例2011—2018年的年度司法应用报告显示:截至2018年12月31日，援引指导性案例的案例累计已达3098例，已被援引的指导性案例有78例，每年呈递增状态。其中的个案第24号民事指导性案例关于机动车交通事故责任纠纷案被应用得最为广泛，多达200次。［2］而22个刑事指导性案例，远不如民事指导性案例的运用之多。将时间限制在从2011年12月20日第一批刑事指导案例发布之时起到2020年2月29日止，在中国裁判文书网上和“北大法宝———司法案例库”以“指导性案例”“指导案例”以及“刑事事由”等关联关键词进行检索，分别收集到109和171份文书。对以上检索到的案例逐一检视核查，排除其中的指导性案例来源案件、串案文书、重复文书和不相关文书后获得共计132份案例，再剔除28份当事人提交的不是指导性案例法院予以的回应，以及28份法院法官或者律师援引的是最高人民检察院的检察案例或者是最高人民法院发布的典型案例等非指导性案例，则仅仅只有76份是法院、检察院、律师或显性或隐性援引指导性案例的应用案例。对比在此时间段内审结的刑事案件共检索到8397858份裁判文书，其中仅有76份符合条件，可见刑事指导性案例援引率之低。

1．2明确援引数量增多

根据法官或者律师、检察官对刑事指导性案例的援引，可将援引文书分为明确援引与不明确援引(或称显性援引与隐性援引)。明确援引即明确指出所参照援引的指导性案例编号、名称等。例如，案号为(2017)鲁0883刑初72号山东省邹城市人民法院刑事判决书所言:根据最高人民法院发布的指导案例62号裁判要点“在数额犯罪中，犯罪既遂部分与未遂部分在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚”，本案既遂部分与未遂部分在同一量刑幅度内，应以犯罪既遂酌情从重处罚，对于公诉机关及辩护人提出本案系犯罪未遂的相关量刑建议及辩护意见，不予采纳。以上便是对指导性案例的显性援引。而不明确援引如案号为(2013)东二法刑初字第1390号的广东省东莞市第二人民法院刑事判决书所言:根据最高人民法院的指导性案例，两个案件在犯罪情节等方面具有相似性，本案可以参照该案例进行处理。此援引并未写明到底是哪一具体的指导性案例，而这种隐性援引方式在律师作为辩护人的辩护意见中更为常见。在司法实践中，裁判文书的援引方式呈现出多样化的特征。如辩护律师将指导性案例作为一组证据使用，而裁判法院则在判决书的理由中予以回应。而在未明确所援引的指导性案例的，或只表述为“上诉人存在认罪坦白等从宽处理情节，一审判决并未有所体现，也没有参照相关指导性案例作出裁判”的则仅提及指导性案例这一词条，或表述为“根据指导性案例第105号，本案被告人为网络赌博”的只有案号的援引而没有关于裁判要点等的援用。

1．3援引的指导性案例频次差距明显

在明确援引的基础上，各个刑事指导性案例的援引频次则差距悬殊，其中以第13号指导性案例和第71号指导性案例被引述的频次最高。分析13号指导性案例的裁判要点可知，该裁判要点明确了氰化钠等物质作为毒害性的刑法性质，而在刑法体系中缺乏对氰化钠等物质的刑法定性;另一方面在司法实践中，利用“毒狗丸”氰化钠等物质进行毒害动物进行买卖等案件频发，而该指导性案例满足了理论和实践中的需求，因此在司法实践中因具有明确的指导作用而援引率较高。71号指导性案例被援引则在于其裁判要点中明晰了有能力执行而拒不执行判决、裁定的时间起算点，而这一争议焦点在其他法律、司法解释中均未被提及，由此便增加了该指导性案例裁判要点的援引率。当然不可否认的是，关于刑事案由的相关罪名的引述存在跨罪名援引的情况。例如指导性案例第62号，它的关键词是合同诈骗罪，但由于其裁判要点是对《刑法》第二十三条适用的具体阐述，因此它可以被援引到经济犯罪中关于金额认定的情形。而其他指导性案例被引述的次数则相对较少或并没有被援引过，例如刑事指导性案例第63号“徐加富强制医疗案”。作为刑事诉讼程序中的强制医疗在司法实践中，本就属于几乎从不运用之案例，所以更不用提及它的指导性案例的参照情况了。

1．4法官是援引主体的重心

从援引主体的角度上来看，则以审判法院的法官为主，辩护律师居次要地位，而作为控方的检察院的援引则寥若晨星。因为《规定》和《实施细则》均对案件的承办法官在其案件裁判时要求其应当查询和参照适用相关指导性案例，而检察官则是可选择地适用指导性案例。但各主体对援引之方式、表述则不尽相同，其中律师的辩护意见对于指导性案例的援引大多以证据予以展示并期待裁判法官据以参照审判，这种参照多是对判决结果中的量刑的参照，且在援引中很少提及指导性案例的裁判要点。如在案号为(2019)豫1327刑初242号中辩护律师的辩护意见表述为:“量刑时请法庭参考最高人民法院的指导性案例105号和106号，合理确定量刑的裁量区间。”但法官对指导性案例的援引则多集中在2019年审结案件的裁判文书中且均予以较为规范的主动援引，尤其是在对指导性案例第105号、第106号确立的裁判规则的援用上更加突出。至于检察人员对指导性案例的援引，也表现为对指导性案例中量刑的援引，多表述为在起诉书中量刑环节的援引。

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