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公司法的详解（九）
来源：方乐律师
发布时间：2020-12-02
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82.哪些人属于高管？
“高管”是高级管理人员的简称。公司法只规定到高管这一层级，高管以下的员工不归公司法管。公司法规定的高管指总经理、副总经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
83.但我们公司的COO、CTO、部门总监等等也都属于高管啊？
没错，但如果未规定在章程中，就不是公司法意义上的高管。84.高管和普通员工在法律义务上有区别吗？
天壤之别。公司法规定高管对公司有忠实勤勉的义务，比如，高管不得在外自营与公司相竞争的业务，一经查实，其收入要归入公司。但如果普通员工这么做，则没有这么严厉的后果。要让普通员工的责任也与高管看齐，可以通过劳动合同或员工手册加以规定。85.高管好理解，董事是什么玩意儿？
成功的公司大多要经历从股东亲自管理到聘请职业经理人代为管理的过程。当公司壮大之后，股东们往往对选择职业经理人和指挥、评价、考核职业经理人的工作感到力不从心。尤其在股权比较分散的公司里（比如上市公司），组织股东开会都异常困难，更别提及时、有效地决策。顺理成章地，股东们要聘请若干正直、专业、能干的人来做原本股东们该做的事情。这些人就叫做董事。他们可以全职，也可以兼职，可以由股东自己兼任，也可以外聘。如果董事也发现对这些工作力不从心，就不能再“转包”出去了，可以组建一些委员会来协助，比如审计委员会、战略委员会、薪酬委员会等等，这都是上市公司的标准操作。就好比全国人大代表（股东）一年只开一次会，休会期间得有人干活，这些干活的人组成常委会（董事），下面再设置一些具体的工作委员会。可见，董事是连接股东与高管之间的桥梁。从某种意义上说，董事是公司的核心，至少是非常重要的角色。86.为什么我们公司的董事完全没有存在感？
一种情形是因为规模小，老板亲自带兵打仗，没必要再请人来代替老板。但公司法规定凡是公司必设董事，小公司即使不设董事会，也要设一名执行董事。于是，为了满足法律的形式要求，小公司的董事往往由老板或员工兼任，或者由老板的亲友来充任。这叫削足适履。另一种情形是一股独大，大股东控制董事会多数席位，且大股东喜欢独断专行，董事会的功能被大股东替代。这叫名存实亡。还有一种情形，董事完全听命于股东，成了股东意见的传声筒，没有独立的意见。这叫名不符实。以上种种现象，反映出法律与现实脱节。在中国商业社会中，董事是一个在法律上举足轻重但实际上无足轻重的尴尬的存在。87.董事岂非可有可无？
在很多公司，董事几乎不起作用，也不需要董事起作用，其职能可以被股东和高管替代或分解。公司法设计的董事制度并不契合一些公司的需求，已经被事实上舍弃。但这只是针对小公司或股权集中的公司而言。对于规模较大的公司尤其是股权分散的公司来说，如果股东很少问事，董事就至关重要。88.法律应当如何回应？
法律必须面对现实。法律的存在不是为了满足自身的逻辑体系，而是为了解决现实生活中的问题。对于小公司或股权集中的公司，既然股东们已默许董事只是虚位，法律宜顺其自然，对仅有董事之名但无董事之实的人，不强求其履行董事职责，但对于无董事之名却有董事之实的人（通常是实际控制人），法官应仔细甄别，并视之为实质董事，课以忠实勤勉义务。对于大公司或股权分散的公司，尤其是上市公司，股东们对董事服务有现实的需求，法律不应纵容董事形同虚设，应强化名义董事的忠实勤勉义务，使之名实相符。89.董事我理解了，但监事又是什么玩意儿？
顾名思义是公司里负责监督的人。在股权特别分散的公司里，股东们委托董事后，为防止董事和高管渎职或腐败，自然想到要委托若干正直的人来专司监督董事、高管的工作。监事跟董事一样，可以全职可以兼职，可以由股东自己兼任或从职工中挑选，也可以外聘。监事是监督董事和高管的，所以不能由董事、高管兼任，否则成自己监督自己了。公司法规定凡公司必设监事。这套制度若行得通，当然皆大欢喜。但理想很丰满，现实很骨感。要问天底下最难的工作是什么？监督人的工作。监督人等于得罪人，这活儿咱们中国人不爱干。于是，监事成了摆设。90.既然监事是摆设，为何不取消？
阑尾是摆设，为何没有被进化淘汰掉？人畜无害，留着也罢。除非有更好的替代方案。上市公司独立董事的制度设计与之相似，但执行效果也不理想。事实上，一家公司能不能形成敢于监督的风气，一半靠制度，一半靠文化。可惜企业文化是最难学的。没有坦诚、认真的文化，所谓监督就只能是做做样子。91.所以结论是？
设计一套良好的制度是很困难的，设计一套既符合人性又适合国情还能放之四海的制度就更加困难。公司法集中体现了制度设计的困境。或许可以套用一句名言，公司法设计的这套治理结构不是最好的制度，只是最不坏的制度。92.董、监、高犯错要赔偿吗？
要看是哪种错误。公司法规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”可见，所犯错误须属于“违反法律、行政法规和章程规定的行为”，我们可以将之归纳为“违规行为”。93.怎么理解“违规行为”？
这也是公司法上的难题。如果实施了明令禁止的行为，相对好判断。如果是懒惰懈怠，无所作为，算不算违规？如果是愚蠢无能，经常决策错误，算不算违规？
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律师姓名：方乐
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执业律所：湖北尊而光（上海）律师事务所
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执业证号：13101*********663
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