新民诉证据下微信聊天记录的审查运用及实务技巧

2019年12月26日，最高人民法院发布了《关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》（以下简称《修改决定》），《关于民事诉讼证据的若干规定》公布18年来完成了全面修改，这是我国民事审判工作中的一件大事。如何正确理解和准确适用新的《民事证据规定》，且着眼于司法实践，侧重实务应用意义重大。下述推送摘录自即将上市的《民事诉讼证据运用与实务技巧》（增订版）一书相关内容，分享于此，以飨诸君。《民事诉讼证据运用与实务技巧》（增订版）全书旨在将民事诉讼证据分十四个专题，围绕最新民事诉讼证据规则的关键问题展开，保留了口语化的表述形式，以“讲”的写作体例，深入浅出地讲述深奥的民事诉讼证据规则，指明民事诉讼实务工作中的技巧

电子数据又称电子证据，是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。这是《民诉法解释》对电子数据下的定义。2016年9月“两高一部”联合出台的《电子数据规定》，是目前关于电子数据最具体的司法文件。它对电子数据下的定义是：案件发生过程中形成的，以数字化形式储存、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。

在“能够证明案件事实的数据”这一定义中，核心词是“能够证明”，这一用意是非常明显的，即要强调电子数据的证明力，把一切不具有证明力或不具有足够证明力的东西都排除在电子数据的范畴之外。简言之，不具有证明力者非电子数据！如果按照这样的观点界定电子数据的概念，那么问题就来了，既然电子数据都是具有证明力的证据，那还有什么必要去审查判断呢？已经肯定了有证明力的东西还要人家去审查判断，岂不荒唐？

由此可见，将电子数据界定为“能够证明案件事实的数据”，其结果必然是证据理论上的矛盾与司法实践中的混乱。另从对概念下定义的规则来看，定义项不能直接或间接地包含被定义项。这个学过逻辑学的都知道。如果定义项直接或间接地包含被定义项，那么定义就不明确，从而无法达到揭示概念内涵的目的。《电子数据规定》对电子数据的定义项中用了“数据”二字，导致同语反复，而“数据”本质上是一种电子信息，“信息说”最能代表证据内容和形式的统一。所以，《电子数据规定》的表述并不科学，《民诉法解释》的定义反而更加可取。

电子数据原先不是一种法定证据种类，主流观点多作视听资料对待。2010年6月，“两高三部”联合发布的《办理死刑案件证据规定》将电子证据列为单独的证据种类。2012年3月修改后的《刑事诉讼法》规定电子数据是与视听资料并列的法定证据种类之一。2012年8月《民事诉讼法》修改、2014年《行政诉讼法》修改时，电子数据成为一种单独的证据种类在该法律中予以规定。

作为证据，电子数据的质证与认证，与其他证据没有什么不同，仍然是关联性、合法性、真实性及证明力。然而，电子数据的特点决定了对其“三性”及证明力的审查判断有着特殊之处。例如，物证、书证有原件、原物，但对于电子数据来说，原件的认定就非常困难，可以说电子数据没有原件。如有原件，也是最初生成的电子数据及其首先固定所在的各种存储介质。又如，电子数据的真实性不同于电子文件内容的真实性。在审判实践中，对证据真实性的认识往往是与待证事实真实性的认识密不可分的。电子数据的真实性是指其内容的真实和可靠。我们说电子数据不具有真实性，是指它没有反映案件的真实情况。通常情况下，是指电子数据形成之处所反映的事实问题。对于电子文件来说，真实性是指对电子文件的内容、结构和背景信息，其与形成时的原始状况一致。下面以华南虎照片的真实性为例。

电子数据在实践中的类型很多，《民事诉讼证据规定》第14条基本照抄《电子数据规定》第1条，对典型的电子数据进行了正面的列举，共列举了四类，第五类是兜底。

第十四条 电子数据包括下列信息、电子文件

（一）网页、博客、微博客等网络平台发布的信息； 

（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；

（三）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；

（四）文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件； 

（五）其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。

接下来，我就其中常见的电子邮件、手机短信、微信聊天记录这三种电子数据作一交流。

壹
电子邮件

实践中，关于电子邮件的合法性，通常可从收集方式是否合法进行调查。比如当事人不得以非法侵入网络或者他人计算机系统方式窃取电子邮件，否则收集证据方式不合法。对电子邮件合法性的判断相对容易，最难的是对电子邮件关联性、真实性的判断，主要表现为电子邮件是否存在及邮件内容更改与否的辨别。

一方当事人将电子邮件内容下载之后以打印件的形式作为证据举证，另一方当事人的质证意见通常是：

其一，自己并不拥有此电子邮箱，也没有利用该邮箱发送过该电子邮件；

其二，该电子邮箱是他的，但自己没有发送过该电子邮件；

其三，对打印件的制作情况提出异议，认为无法确认与原始存储介质是否相符；

其四，曾向对方发生过类似电子邮件，但该电子邮件正文内容被对方改动过；

其五，该电子邮件是在受利诱、胁迫等外力影响下制作发送的。

上述五种质证意见，我们一一分析。

第一种情形，当事人提出自己不是该邮箱的用户，也没有利用该邮箱发送过电子邮件。言外之意，该电子邮件不关他的事，事情也不是他干的，这实际是对证据关联性、真实性的双重否认。有人将这种质疑仅作为对证据关联性或证据真实性的异议，我觉得不够全面。

尽管电子邮件以电子信息形式传播和收发，不如传统书证保真度高，被篡改后不易识别，但电子邮件也有其自身优势，即发件人和收件人为唯一，每个邮箱对应唯一的用户，其互联网的账号、密码在相对时间内也是唯一的，而用户的个人注册信息在网络服务提供商处均有备案。故当事人可以申请法庭向网络服务提供商调取发件邮箱的注册备案资料，或委托公安机关公共信息网络安全监察部门调查该邮箱的注册信息及登录记录，或通过证人出庭作证等其他有效方式，以证明邮箱注册者的身份。

在证明了邮箱注册者即是对方当事人之后，在邮箱注册者未举证证明其邮箱被盗用、冒名、借用发送的情况下，可以推定该电子邮件是该邮箱注册者本人发送。为破解此类证据关联性、真实性障碍，当事人在签订合同时，最好做个约定，明确某电子邮箱为其所有，表明该邮箱的发送即为其真实意思的表示，避免纠纷发生后出现扯皮。

第二种情形，当事人不否认电子邮箱为其拥有，但否认发送过该电子邮件，意思是存在发件人假冒等情形，这是对电子邮件发件人的真实身份质疑。刚刚说过，邮箱注册者如是对方当事人，可合理推定电子邮件为邮箱注册者所发。但这种事实推定，仍然允许因这一推定受到不利益的当事人举证反驳。异议方可申请对信息内容是否真实进行鉴定或勘验等，主要检验邮箱有无被他人假冒。

第三种情形，当事人认为无法确认电子邮件打印件与原始存储介质是否相符，这是对证据形式真实性的质疑。对电子数据真实性的审查，如同对其他证据真实性的审查一样，需要审查形式上的真实性和内容上的真实性。对电子数据形式上真实性的审查，主要是审查电子数据的复制件与原件是否同一。在通常观念上，原件指的是表现某一文件的原始状态。刚刚说过，电子数据没有传统观念上的原件，如果一定要有原件的话，其原件在形态上就是有关信息与首次固定于其上的介质的组合体。

将作为证据的电子邮件内容打印出来变为书面证据是目前司法实践中使用最多的电子邮件举证方法。这种方法在电子邮件内容为纯文本时，不失为一种比较有效可行的方法，而且现在大多数网络电子邮箱都提供了直接打印邮件的功能。当事人提交的电子邮件打印件，按传统证据理论分类，被划入复制件的范畴，其效力当然有限。

那么，如何审查电子邮件打印件等复制件与原件的同一性呢？《民事诉讼证据规定》第15条第2款规定：“……电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。”

电子邮件难以制作副本，也难以用其他显示、识别的输出介质替代，所以最好以公证的方式对电子邮件的打印情况（邮件现状、发送时间、来源等）加以证明，可产生与原件同等的证明效力。当然，当事人也可以在法庭上通过当场上网打开邮件，以供对方当事人和法庭核实打印件是否与原始存储介质相符。这种审查同一性的方法简便实用。

第四种情形，当事人对电子邮件内容真实性提出异议。由于目前电子邮箱提供的服务中，收件箱中的内容为只读内容，不能由用户自行修改，而且以现有的软件技术也无法完成此项功能。因此，可以排除收件人故意改变自己收到的邮件内容的可能性。如果经过审查，该电子邮件是在正常业务活动中形成的，电子邮件的生成、存储和传输的计算机系统的硬件、软件环境完整性、可靠性、运行状态及监测核查手段均不存在疑点，一般来说，其真实的可能性较大，可以确认其真实性。

当事人承认电子邮件是其发送，但认为电子邮件的正文内容经过了收件人的改动，其完全可以向法庭提交电子邮件的原件，或申请对电子邮件内容有否被改动进行鉴定或勘验。不能提交邮件的原始件，也不申请鉴定、勘验，或无法鉴定、勘验的，除非有其他足以反驳的相反证据，否则对该电子邮件内容的真实性应予以认定。

需要注意的是，电子邮件被当事人删除或其他原因被删除后，电子邮件信息内容并非完全消失或不存在，一般有10天的缓存。如果鉴定人或勘验人等通过一定的技术手段予以恢复，所删除部分与案件事实无关，或者不影响案件基本事实，则该电子邮件的真实性应当予以认定。

第五种情形，涉及电子邮件的制作情况。电子邮件的制作情况有时会决定其内容的真实性。如果当事人能举证证明该电子邮件是其在受到利诱、胁迫等外力影响下作出的，非真实意思表示，则电子邮件的真实性应予以排除。以利诱、胁迫等不正当手段获取的证据，实际上也是严重侵害他人合法权益的证据。如果当事人提供的反证充分，应当优先立足于以非法证据排除。

贰
手机短信

手机短信的一个显著特点就是对应性，每一个手机号码对应一个用户，手机短信的收、发只能在特定的两个手机号码之间进行，也即特定的两个手机用户之间进行。在没有其他相反证据的情况下，两个特定的手机号码之间的短信收、发可认定为两个特定的用户之间在特定的时间发生的通信行为。被告举出的个人入网资料、话费清单等间接证据均指向原告，这些事实足以推定短信是原告发送的，基本上可以排除冒名顶替的可能。原告认为短信不是他所发送，但未提出反证。因此，原告的异议不能成立。

本案中的原告对手机号码是他本人的没有提出异议，实践中，我们碰到更多的是当事人对手机号码不承认，对证据的关联性、真实性提出异议。当对方当事人否认手机号码是他本人时，手机号码如何锁定用户身份也是一件棘手的事情。这里我介绍几种方法：

第一种方法是看起诉状、答辩状等法律文书中有无注明当事人手机号码。我曾代理一起离婚案，男方起诉离婚，但庭审中不认可手机号码是他的，我无意中发现起诉状中有他的联系方式，恰恰是讼争号码，立马戳穿。如果庭前准备充分，还可以查看当事人在法院送达地址确认书中有无留下手机号码。

第二种方法是当庭拨打，有的法官会采用这一招核实。我有一次在永康法院开庭，不认可手机号码是我方当事人的，法官要我当面拨打该手机号码，并且要开启免提。

第三种方法是申请法院向移动、电信、联通等公司调取该手机号码入网登记信息。手机号码一般实名登记，取证问题不大。所举的这个案件，被告蒋某就提供了电信局出具的原告金某个人入网资料。

第四种方法是通过支付宝测试。一般手机号都开通了支付宝功能，这时进入支付宝页面，点击“转账”功能，然后选择“转到支付宝账户”，接着输入对方手机号，再输入转账金额时，相应的名字就显示出来了。

第五种方法是我最近经一位法官点拨学会的新招。我们可以去移动、电信或联通公司，给诉争手机号码充点话费，然后让移动、电信或联通公司出具话费收据，收据上会显示该手机号码的用户姓名。

电子数据的关联性可分为载体的关联性和信息内容的关联性，手机号码如何锁定用户身份是解决证据载体的关联性问题。在实践中，对手机短信内容真实性的认定最为棘手。所谓隔行如隔山，电子数据行业有许多领域对法律人是陌生的。任何证据，如果证明是伪造、变造的，即失去了证明效力。手机短信等电子数据作为高科技手段的产物，也存在删除、增加、修改等可能，但由于技术性强，难以通过一般的观察作出识别。

本案中，原告对手机短信内容的真实性表示认可，故不存在问题，如果他表示异议，认为被告对短信剪辑、增加、删改过，应该怎么认定呢？

根据《民事诉讼证据规定》第94条，电子数据存在下列情形之一的，人民法院可以确认其真实性，但有足以反驳的相反证据的除外：（1）由当事人提交或者保管的于己不利的电子证据；（2）由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的；（3）在正常业务活动中形成的；（4）以档案管理方式保管的；（5）以当事人约定的方式保存、传输、提取的。

我觉得，一般来说，提供手机短信的这方当事人还应当举证证明技术手段的安全性和可靠性。比如，手机收件箱中的短信是只读文件，不可以修改，不能举证证明的，对该短信证据的真实性可以不予确认。否认短信真实性的这方当事人，应当举证证明该短信的形成或存储存在篡改、伪造等导致真实性存疑的事实。

如果法庭在审查过程中，对短信内容的真实性难以确定时，则应当借助于鉴定或勘验等辅助方法，以审查判断短信证据的真实性。如果采用的是勘验方法，专家出具的勘验报告从证据地位上类似于刑事诉讼法中的检查笔录，而非鉴定意见。

叁
微信聊天记录

微信作为一种新兴的网络传媒工具，它整合了电子邮件、网上聊天、博客、QQ聊天工具、网上购物、网络支付平台等功能。微信平台上的信息以电子数据的形式存在，显然属于证据的范围。由于使用的普及性，目前在诉讼中作为证据出现的频率也越来越高。

微信目前还不需要实名认证，未实名认证的微信聊天记录要成为定案证据并不容易。我梳理了一下，以下三个问题是审判实践的难点。

▌其一，微信聊天记录的主体认定。

暂且不论微信聊天内容与案件事实之间有无关联，微信证据要得到采信，首先要确认微信使用人的身份。若不能证明微信使用人系当事人，则微信证据在法律上将与案件无法产生关联性。

兹以刑事案件为例，对于被告人网络身份与现实身份的同一问题，2016年的《电子数据规定》第25条规定，可以通过核查相关IP地址、网络活动记录、上网终段归属、相关证人证言以及嫌疑人、被告人供述和辩解等进行综合判断。侦查机关通过核查IP地址可以追查到特定的计算机，不过，这并不意味着计算机的主人就是网络信息的发送者。被告人可能使用公共场所的计算机，或者将其他人的IP地址插入电子邮件的标题位置，这就需要借助其他证据建立被告人与案件事实之间的关联。

在民事案件中，对微信使用人的身份确认，目前司法实践中主要有以下四种途径：

第三种方式涉及软件供应商公司的第三方技术协助，但尚未形成良性运转的流程，自然也不可能像大家想象的由自己提交一段微信记录那么简单。

四是证人证言佐证。对微信使用人的身份确认，还有一种方法是通过证人作证进行证明。在一起民间借贷纠纷案中，原、被告系高中同学，50万元是通过网上银行转至被告账户，没有借条，被告发给原告的微信记录中聊到50万元借款事宜。虽然我们有证据证明对方的手机号码，但被告的微信号不是绑定手机号，或者是手机号但设置了隐私保护功能，与微信号对应不上。后来我们想了一招，请原、被告的高中同学出庭作证，以证明该微信号是被告在使用，解决了微信使用人的身份难题。

▌其二，微信聊天记录的真实性问题。

一方提交对另一方不利的微信聊天记录后，另一方当事人惯用的伎俩是：自己没有发送过该信息，或自己没有收到过该信息。本来认定真实性最直接的方法是，双方均提交微信聊天记录进行比对，但有的当事人事先已将微信聊天记录予以删除，这条路走不通。微信聊天记录删除了，还能被提取吗？

对此，微信运营商回应称，微信不留任何用户的聊天记录，聊天记录只存储在用户的手机、电脑等终端设备上。所以，遇到上述情形，无法通过向微信运营商调查取证的方法予以再现，只能通过委托有资质的鉴定机构采取必要的方法予以恢复。浙江省内首家具有电子数据鉴定资质的机构是浙江千麦司法鉴定中心。据我了解，若安装了安卓系统，微信聊天记录删除时间不长，鉴定机构能通过技术手段予以恢复的；若安装了苹果系统，基本不可能恢复。

▌其三，微信聊天记录的证明力问题。

对微信聊天记录等电子数据证明力的大小，法律界一直存在争议。有人认为，判断被采纳的电子数据的证明力大小，主要看它在实质上的可靠程度如何以及与待证事实的关联程度如何，即未实名认证的微信聊天记录必须与其他证据相互印证，方有证明力。

从证据的证明力来讲，我们当然要尽可能地收集其他证据，以印证微信聊天记录的证明力度。也就是说，微信聊天记录应当尽量与其他证据相结合使用。但不是像某些人所鼓吹的那样，微信聊天记录单独就没有证明力，必须要同其他证据相互印证才有证明力。

微信聊天记录属于电子数据，电子数据脱胎于视听资料，《刑事诉讼法》将电子数据与视听资料并列作为证据种类，也表明这两种证据具有很大程度上的相似。没有疑点的视听资料，单独可以作为认定案件事实的根据。同理，没有疑点的电子数据，单独也可作为认定案件事实的根据。

最后，要注意电子数据与其他证据交叉的界别。

一是存储在电子计算机等电子介质中的录音资料和影像资料，属于电子数据，并非视听资料。如存储在手机中的微信语音，就属于电子数据；而存储在手机中的通话录音，则属于视听资料。

二是以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据，不属于电子数据。这些证据虽然具有数据化的表现形式，但是，它们仅仅是固定证人证言、被害人陈述及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等言词证据的方法，本质上仍属于证人证言、被害人陈述及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等言词证据，而不是电子数据。

事实推定属于相对免证的事实，今天我们要讲的诉讼上的自认，也属于相对免证的事实。一方提出事实主张，另一方的态度无非四种：承认，否认，沉默，不置可否。今天要说说其中的三种。

首先要说的是，一方当事人在诉讼过程中，或者在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确承认的，另一方当事人无须举证。除非一方当事人在法庭辩论终结前依法撤销自认，才不免除另一方当事人的举证责任。

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