司法实践来看，在一房二卖的清下之下，购房人选择以出卖人（原房主）与他人恶意串通、损害其利益为由主张合同无效会在举证方面面临更为严格的条件，主张无效的情况下，购房人不仅要证明出卖人人有损害其利益的行为，更重要的是要证明出卖人与受让人（原房主）“恶意串通”。恶意串通的构成要件在证明标准上及其严格。不仅需要证明原房主与受让人主观上具有加害购房人的故意，还要证明客观上具有勾结、串通的行为，这种举证对处于合同关系外部的购房人而言无疑是非常艰难的。因此，司法实践中，以恶意串通、损害第三人利益主张无效的案例较少。

一、恶意串通的含义和表现形式

恶意串通，是以损害他人利益为目的而相互通谋、相互勾结做出的意思表示。

恶意串通为主观因素，是指当事人双方具有共同目的，希望通过订立合同损害他人合法权益。它可以表现为双方当事人事先达成协议，也可以表现为一方当事人作出意思表示，对方当事人明知其目的非法，而以默示的方式接受。它可以是双方当事人相互配合，也可以是双方共同作为。恶意，可以是明知或者应知。串通，可以表现为串通或者默示。

二、恶意串通的法律规定

《民法通则》第五十八条规定 : 下列民事行为无效: …… (四) 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的。

《合同法》第五十二条规定 : 有下列情形之一的，合同无效: …… (二) 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。

《民法总则》沿第一百五十四条规定 “行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。” 就损害对象，《民法总则》第一百五十四条保留了“他人利益”的表述，而不再沿用《民法通则》“国家、集体或者第三人利益”的表述。

三、恶意串通与通谋虚伪的辨别

通谋虚伪表示，也称虚伪的意思表示，是指意思表示的发出人与意思表示的受领人都知道表示的意思并非自己的真意，而串通作虚假的意思表示。其构成要件:

1.须有意思表示；2.须外部表示与内心的真意不一致；3.须双方存在通谋行为，通谋虚伪行为须存在通谋，即表意人和相对人需要共同故意行为。

通谋虚伪表示理论属于意思表示的范畴，基于意思表示真实原则，因其意思表示瑕疵而无效，而非基于他人利益的考量而导致行为效力受到限制。

而恶意串通，虽然包含了意思表示不真实的情形，但其构成要件上却要符合“主观上恶意 + 客观上串通 + 利益损害”模式，也即必须有利益之损害的存在，其立法目的在于保护他人利益。

四、恶意串通构成要件

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。

恶意串通“主观上恶意 + 客观上串通 + 利益损害”模式，以及恶意串通与通谋虚伪的区别，一房二卖情形下认定恶意串通的要件如下：

1. 主观恶意，即后一买受人对前手交易明知或者应知。

2. 客观串通，后一手买卖双方存在串通行为或者默示行为。在双方明知或者应知前手买卖的情况下，虽无证据证明双方串通，但是双方签订买卖合同等一系列行为，可以认定存在“心领神会”的默示行为，符合“客观上串通”要件。

3. 侵害前一买受人的利益。因此，在一房二卖的情形下，后一买受人是否明知或者应知前手交易是认定恶意串通的关键。

五、恶意串通推定规则的法律适用

恶意串通的推定属于事实推定，是一种“意图推定”。事实推定符合推定在经验法则的涵摄下从基础事实推断推定事实的内在逻辑结构的要求，是裁判者在待证事实真伪不明困境下认定事实的一种法律技术。事实推理是法官逻辑推理的过程，是自由心证的范畴。“意图的推定”或“意思的推定”，即根据一个正常人的一系列行为，推定其知道某一情形或知道自己行为的必然后果。

在一房二卖的情形下，后一买受人是否明知或者应知前手交易是认定“恶意串通”的关键。根据市场交易的开放性和债的非公开性，一般情况下，后一买受人与前一买受人并无关联，因此不能过于苛责后一买受人的注意义务。与此同时，恶意串通的隐蔽性又使得前一买受人存在举证障碍，为了公平分配当事人的举证责任，此类案件应适用推定规则。在此类案件适用推定规则需要达到“排除合理怀疑”的标准。在具体运用中，应结合一般房屋交易过程中购买人的审慎注意义务、购房人的“一般行为模式”、辩解的合理性，结合具体案情予以综合把握。如果可以受让人的陈述和购买过程明显违反常理，自相矛盾，可以判定原房主与该受让人的交易违反合同法五十二条，合同无效。