居住权与其他民事权利效力冲突类型化研究

为了回应社会公众对以房养老、住房改革的呼声，满足养老、丧偶、离婚、继承等方面的住房需求，提升房屋利用效率，解决住房领域制度供给不足的问题，我国在此次《民法典》编撰过程中，参考比较法上的立法经验，在《民法典》中正式确立了居住权制度。

住宅作为不动产，在社会生活中属于价值比较大的财产，在同一住宅之上可能存在有多项权利，如住宅的所有权人既可能在住宅之上设立居住权，也可能为银行设定抵押权，还可以将住宅出卖或出租给他人，从而造成同一住宅之上的“权利堆叠”现象。这样一来，不同权利主体就同一住宅之上享有的民事权利之间的冲突在所难免，这种权利冲突在执行异议及执行异议之诉程序中表现的更为明显。本文以执行异议及执行异议之诉为视角，试图将居住权（采广义概念，包括协议设立居住权但未登记的情形）与其他主体的民事权利的效力冲突情形予以类型化，比较居住权与其他民事权利的之间效力优先性，并给出权利冲突的处理规则。

一、居住权的类型化

在对居住权与其他民事实体权益效力冲突予以探讨之前，有必要结合居住权在实践中的适用领域及其制度功能，对居住权予以分类。有学者从解释论出发，认为在传统婚姻、家庭领域的生活性居住权之外，我国《民法典》默许当事人通过约定设立投资性居住权，理由如下：

第一，《民法典》第367条第2款第1项规定居住权合同中的“当事人的……名称……”条款说明，不仅自然人为满足生活居住需要可以设立生活性居住权，法人等团体也可作为居住权主体；第二，《民法典》第369条后段规定：“设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。”该但书并不禁止居住权人出租作为居住权客体的住宅，出租作为商业行为，可能正是居住权人投资目的的实现方式之一。第三，社会生活实际需要法律承认投资性居住权，如合作建房领域，双方约定一方享有所有权，另外一方享有居住权。［1］

立法论上，有学者依据适用领域之不同，将居住权区分为社会性（或伦理性）居住权和投资性居住权，认为前者主要存在于婚姻家庭领域，而后者更具灵活性和适应性，能满足人民对住房利用形式的多元化需求。［2］“在功能定位上，居住权制度既可以实现特定弱势群体的住房保障，也可以灵活地满足当事人的其他住房需求。”［3］

本文认为，我国法上的居住权应突破婚姻、继承等传统适用领域的限制，并扩展到房屋多元化利用的投资领域，甚至于利用居住权制度对经济适用房、共有产权房、公租房等保障性住房进行改造，［4］以充分发挥居住权的制度功能和实现社会主体对住房的多元化需求。本文参照现有研究成果［5］对居住权分类如下：

1 . 家庭保障性居住权

家庭保障性居住权主要适用于传统婚姻家庭、继承领域，其人役权的底色并未褪去，以权利主体的特定身份为基础，承担家庭生活保障的基本功能。家庭保障性居住权主要用来保障老人、离婚一方、保姆等弱势群体的利益，能够作为解决养老、丧偶、离婚时住房问题的工具。特别是在中国社会，普遍存在父母为子女出资买房、建房的现象，购买或建成的房屋登记在孩子名下的同时，父母保留一份居住权，可以有效地解决父母将来的基本住房问题。

2 . 社会保障性居住权

有学者提出，“我国的住房社会保障体系较为紊乱，各类保障性住房层出不穷而又杂乱无章，譬如国家安居工程住房、经济适用房、廉租房、公租房（即公共租赁住房）、房改房、拆迁或棚户改造安置房、职工安置房、人才安置房（或人才公寓）等。北京、上海和广东等地还推行共有产权房保障民生。”［6］这些保障性住房针对社会特殊群体，伦理基础在于社会保障。因当事人享有的权利形态有单独所有权、共有权、租赁权或居住权，有时产权界分根本不清晰，导致纠纷不断。

有鉴于此，有观点认为应采取居住权的法律构造来解决上述保障性住房的权属纠纷问题，如将公租房的承租人的租赁权改造为居住权，从而对公租房承租人提供更加稳定的法律保障；［7］再如，目前试点的共有产权房采取“按份共有”的制度模式，但共有产权房所承载的保障居住和抑制投机的目的，使得物权规则与共有产权房的管理办法存在冲突，也可采取居住权予以改造。［8］

3 . 投资性居住权

享有投资性居住权的当事人可能并无住房困难，可能还拥有其他住房，居住于该房之内并非其首要目的，而其真正目的在于投资。投资性居住权主要包括如下情形：（1）合作建房时设置的居住权；（2）合资购房时设置的居住权；（3）住房合作开发模式中的居住权。如由政府出地、房地产开发商出资合作开发房地产，房地产建成后为开发商设置30—50年长期居住权，并允许开发商转让或出租。此外，单位集资房也可采取该模式。

4 . 消费性居住权

与投资性居住权中投资人（主要为自然人）自己直接享有居住权不同的是，消费性居住权中投资人（多为企业组织）为自然人提供居住服务，而该投资人为居住服务的经营管理者，该自然人作为居住服务的消费者而享有居住权。主要包括如下情形：（1）时权式酒店的居住权。又称分时度假酒店，消费者为了度假目的，通过有偿的方式获得度假酒店一段时间的居住权。（2）以房养老模式中的居住权。老年人以相对低的价格将房屋“空虚所有权”出售给金融机构，同时为自己保留居住权，金融机构为老年人提供养老资金，待老年人去世后，金融机构获得房屋的完整所有权。

5 . 小结

家庭保障性居住权与社会保障性居住权大多涉及社会弱势群体的基本生活居住需求，基于生存利益高于商业金钱利益的考虑，特别是在执行异议程序中，这些弱势群体的居住权益应予以特别保护，这样才符合《民法典》关于居住权“满足生活居住的需要”的规范意旨。与保障性居住权相比，投资性居住权人往往并无居住困难，一般不涉及其生存利益，故同等条件下，在执行异议及执行异议之诉中，对投资性居住权的保护程度应弱于保障性居住权。以房养老模式中的居住权，关系到老年人“老有所居”的生存利益，应受到特别保障。至于时权式酒店的居住权，因不涉及消费者基本住房需要，与投资性居住权的效力类似，在司法实践中，应与涉及基本住房需求的居住权类型在保护程度上有所区分。

二、居住权与抵押权之间的效力冲突

1 . 居住权已设立的情形

居住权属于用益物权，居住权人对住宅享有占有、使用的权能，而抵押权属于担保物权，抵押权人并不实际占有抵押物，仅能支配抵押物的交换价值，故而同一住宅之上的抵押权与居住权可以并存，一般情况下抵押权与居住权并不存在效力冲突的情形。

但当抵押权人实现抵押权时，若作为抵押物的住宅之上有居住权负担，由于居住权存续期间，居住权人能排他地占有、使用抵押物，即使买受人拍卖取得抵押物的所有权，该所有权也是一个空有所有权之名的空虚所有权，基于上述理由，在抵押权人实现抵押权的场合，抵押权与居住权存在效力冲突，如何判断两者之间的效力优先顺位，不可不辩。

笔者认为，应以居住权和抵押权的设立登记的先后顺序来认定何者效力优先，即先设立抵押权后设立居住权的，抵押权的实现受影响时，［9］有权要求法院去除居住权后拍卖，反之，则应该在保留居住权的情形下拍卖抵押物，理由如下：

第一，根据《民法典》第368条及第402条之规定，居住权和房屋抵押权均以登记为设立要件，交易主体完全可以通过查询不动产登记薄了解住宅之上是否有在先居住权或抵押权的存在。在先设立抵押权后设立居住权的情形，居住权人完全可以预料到住宅将来可能被变价用于优先清偿抵押权人的债权，在此情形下居住权人仍愿意承受该风险并设立居住权，则后设立的居住权不能对抗登记在先的抵押权，一旦法院在拍卖抵押物时出现无人应买或最高应价低于保留价的的情形，则抵押权人有权要求法院去除居住权之后再进行拍卖；相反，在先设立居住权后设立抵押权的情形，登记在先的居住权具有对抗在后设立的抵押权的效力，即使居住权的存在影响抵押物的变现，抵押权人也不能据此要求法院去除居住权之后拍卖抵押物。

第二，根据《民法典》第405条的规定，在先租后抵场合，在先签订租赁合同并取得占有的承租人能够对抗抵押权人的抵押权，而居住权属于法定的用益物权，其效力高于作为债权的租赁权，举轻以明重，在先设立的居住权的效力也应优于在后设立的抵押权。

2 . 居住权未设立的情形

抵押权人凭借生效的法律文书申请执行作为抵押物的住宅的场合，法院在查封抵押物后，即使住宅所有权人与案外人签订有居住权设立协议，由于住宅被查封后，案外人无法顺利办理居住权设立登记，此时，案外人享有的实际上为以请求住宅所有权人办理居住权设立登记的债权请求权（以下简称“约定居住权”，权利主体简称为“约定居住权人”），若案外人以其享有约定居住权为由申请“带居住权设立协议拍卖”（即拍卖的住宅之上有以为案外人办理居住权设立登记为内容的债务负担），其主张能否被支持，将会是执行异议之诉中亟待解决的问题。

本文认为，抵押权的效力优于约定居住权人的债权请求权，案外人仅持有居住权设立协议原则上不得主张对抗抵押权，原因如下：

第一，根据物权优先于债权的基本原理，债权因缺乏典型社会公开性，无法对抗已登记公示的抵押权；

第二，为了达到恶意逃债、妨碍执行的目的，抵押人极有可能与案外人通过倒签合同的方式设立虚假的居住权，若轻易认定未登记的居住权设立协议能够对抗抵押权和抵押物的受让人，则抵押权人及抵押物的受让人的法律地位类似于先租后抵场合抵押权人及抵押物受让的法律地位，即抵押权人不得主张去除居住权协议后拍卖，通过拍卖取得抵押物所有权的买受人亦有义务协助案外人办理居住权设立登记手续，这样将严重影响抵押权的实现以及抵押物受让人的交易安全。 

第三，除非法律有特别规定，否则抵押权的优先效力不应受到债权的随意贬损，实践中法院适用《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第28条关于不动产无过错买受人物权期待权的规定排除抵押权人的强制执行申请，尚且争议较大，［10］约定居住权人与不动产无过错买受人相比，其权益的价值位阶也难言更高，故不可轻易承认约定居住权人相对于抵押权人的对抗效力。

第四，抵押权人为了保障其债权的实现，积极地办理了抵押权设立登记，相对于怠于办理居住权设立登记的约定居住权人而言，抵押权人的权利更应值得保护。且随着将要颁布的《不动产登记法》及我国不动产登记制度的不断完善，可将居住权纳入预告登记的登记范围，对于无法及时办理居住权设立登记的情形，约定居住权人完全可以预先办理居住权设立预告登记，赋予其债权具有对抗在后设立的抵押权的对世效力。

三、居住权人与金钱债权人之间的效力冲突

在居住权与金钱债权在执行程序中发生冲突的情形中，如下三类案型比较具有代表性：

案型一：被执行人的金钱债权人申请执行被执行人名下个人住宅时，若被执行人已经就该住宅与他人签订居住权设立协议，案外人在执行异议和执行异议之诉中主张其居住权（已登记）或约定居住权（未登记）能够对抗申请执行人的金钱债权。

案型二：被继承人去世前立有遗嘱，将其名下个人住宅的所有权分给某一继承人，而在该住宅之上为其另一继承人设立一份居住权，被继承人生前金钱债权人申请执行该住宅时，遗嘱继承人以其享有案涉住宅居住权为由申请执行异议。

案型三：被继承人死前立有遗嘱，在其个人享有所有权的住宅之上为其保姆设立永久居住权，被继承人生前的金钱债权人申请执行该住宅时，保姆以其享有居住权为由申请执行异议。

上述三类案型分别对应于以合同、遗嘱、遗赠的方式设立居住权的情形，与基于合同设立居住权以办理登记为居住权设立条件相比，基于遗嘱和遗赠的方式设立居住权具有特殊性，且在是否具有对抗金钱债权的效力上也有差别，笔者在此分别予以探讨。

1 . 通过合同设立居住权的情形

根据“物权优先于债权”的基本原理，所有权人在其住宅之上为他人设立居住权并办理居住权设立登记后，居住权人即享有物权性质的居住权，该居住权能够对抗住宅所有权人的金钱债权人，无论该金钱债权的成立时间的先后以及金钱债权的具体类型，居住权的排他和对抗效力均不受影响。虽然住宅之上有居住权负担，但该住宅仍属于债务人的一般责任财产，金钱债权人有权请求法院拍卖并清偿其债权。居住权人不得以其享有居住权为由请求法院排除金钱债权人的执行申请，其仅有权要求法院带居住权拍卖（以下简称“带居拍卖”）。

但对于未办理居住权设立登记的情形，由于约定居住权人仅享有债权性质的请求权，根据“债权平等原则”，约定居住权人原则上不得以其享有的约定居住权对抗金钱债权人的强制执行申请，在执行程序中，对于其要求“带居住权设立协议”拍卖的主张，原则上不应被支持。

但本文认为，在例外的情形下，基于利益衡量的考虑，可以赋予约定居住权人具有对抗金钱债权人的效力，但须满足如下要件：

1）居住权设立协议在住宅被查封前签订并合法有效。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封、扣押、冻结规定》）第26条规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”被执行人的住宅被查封后，即丧失了处分权能，被执行人在其住宅上为他人设立居住权，当然属于上述条文的禁止之列。据此，在法院查封后，约定居住权人不得以其享有约定居住权为由对抗申请执行人的金钱债权。对居住权设立协议的签订时间进行限制，在一定程度上也能够防止被执行人通过与案外人伪造虚假的居住权设立协议来妨碍执行、逃避债务的现象。

有疑问的是，若被执行人的住宅之上有多个查封，居住权设立协议应于住宅查封前产生，是指于执行申请人之申请查封之前，还是指在住宅上的一切查封之前？实务中应以前者为准。“因为《查封、扣押、冻结规定》第26条规定，查封后被执行人设定负担行为或处分行为‘不得对抗申请执行人’，而未规定对所有人‘绝对无效’，也就是说，在查封的绝对效力和相对效力之间，现行法选择了后者，因为采取查封效力的绝对性不利于促进交易和流转。”［11］

2）案涉住宅系用于满足约定居住权人的基本住房需要。“在民法价值序列中，生存利益位阶较高，属于应当予以优先保护的利益类型，生存利益应高于商业利益。”［12］我国法上，“买卖不破租赁”规则以及《执行异议和复议规定》第29条消费型购房人物权期待权规则，均体现了生存利益高于商业利益的价值判断。按照上文中关于居住权的分类标准，保障性居住权及消费性居住权中的“以房养老”模式设立的居住权主要功能在于保障居住权人的基本住房需求，涉及基本生存利益，而申请执行人的金钱债权只涉及商业利益，故在执行异议及执行异议之诉中对上述类型的约定居住权人的权益应予以特别保护。

3）约定居住权人在查封前合法占有案涉住宅。居住权设立协议系被执行人与案外人之间的合同，因缺乏公示手段，被执行人与案外人很容易通过倒签合同的方式来妨碍法院执行。占有虽不是居住权设立的公示要件，但在执行异议程序中，常被作为判断案外人的实体权利是否具有对抗效力的参考因素，如在《执行异议和复议规定》第28、29、31条的规定中均有体现。此外，限制约定居住权人在法院查封之前已经合法占有案涉住宅，能够在一定程度上减少被执行人与案外人恶意串通规避执行的现象。

4）约定居住权人对未办理居住权设立登记没有过错。对于约定居住权人能够办理居住权设立登记而怠于办理的情形，本文认为不应支持约定居住权人的执行异议请求，原因在于：

首先，一旦约定居住权人的异议请求被支持，法院拍卖的住宅之上即附有居住权设立协议负担，相比较“带租拍卖”，这种拍卖物之上的权利负担更加严重，因为买受人通过拍卖取得的将是一个空虚所有权。若仅要求约定居住权人具备上文中的前三个要件，则与《执行异议和复议规定》第31条关于“带租拍卖”所应满足的要件相同，但约定居住权人却获得比租赁权效力更强的排他性实体权利，有违实质正义。

其次，约定居住权人能够办理居住权设立登记却怠于办理的，就应当预料到住宅被执行的风险，该风险属于约定居住权人承受的范围，不可转嫁给申请执行人承担。且要求约定居住权人对未办理登记没有过错，有利于贯彻不动产登记制度在设立居住权领域的实施。

2 . 通过遗嘱设立居住权的情形

在案型二中，被继承人通过遗嘱在其个人住宅之上为其某一继承人设立居住权，若没有及时办理居住登记，居住权是否有效设立以及该遗嘱继承人的权利能否对抗金钱债权人的强制执行申请，值得研究。

《民法典》第230条规定：“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。”那么，以遗嘱方式设立居住权是否适用《民法典》第368条关于以合同设立居住权的规定，以办理居住权设立登记作为居住权设立要件呢？最高人民法院的观点值得肯定：“根据《民法典》第230条规定：‘因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。’对于继承人取得遗产的时间和方法，我国采取宣示主义模式，因而被继承人死亡后，继承人即取得居住权。以遗嘱设立居住权的，不适用《民法典》第368条‘居住权自登记时设立’的规定。”［13］

但是，纵然继承人基于遗嘱取得了具有物权性质的居住权，该居住权是否能够对抗遗产债权，涉及遗产债权人与遗嘱继承人之间的权利优先顺序，不宜简单地依据物权优先于债权原理得出结论。根据《民法典》第1163条“既有法定继承又有遗嘱继承、遗赠的，由法定继承人清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务；超过法定继承遗产实际价值部分，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例以所得遗产清偿。”之规定，遗产在分割前，应先清偿被继承人生前所欠的税款和债务，原则上只有清偿遗产债务后剩余的财产，才能在继承人间分配或执行遗赠。

被继承人通过遗嘱将住宅所有权及居住权分别分配给不同继承人的场合，遗产债权人与继承人的居住权的利益可能会发生冲突。例如，甲生前立有遗嘱：在甲死后，其个人所有的住宅所有权由其儿子乙继承，为了保证老伴丙的住房需要，在住宅之上为丙设立居住权。当甲生前财产仅此一套市场价值300万的住宅，但甲尚欠丁欠款250万未还。执行程序中，法院在拍卖案涉住宅时，若按照丙的异议请求“带遗嘱居住权拍卖”，则可能会出现流拍或拍卖成交价远低于250万元的情况。在此情形下，甲是否有权要求去除丙的居住权之后拍卖？

本文认为，根据《民法典》第1163条之规定，在遗产债权人、法定继承人、遗嘱继承人、受遗赠人之间的利益关系中，最先保护的应当是遗产债权人的利益，其次是遗嘱继承人、受遗赠人的利益，最后才是法定继承人的利益。当遗嘱继承人的居住权妨碍遗产债权人债权的实现时，即“带遗嘱居住权拍卖”情形下，出现无人应买或竞买人的最高应价低于保留价的，无论遗嘱继承人的居住权是否登记，执行法院均可依据遗产债权人的申请或依职权除去居住权后再进行拍卖。

但有疑问的是，在第一次拍卖之前，执行法院能否径直裁定驳回遗嘱执行人“带遗嘱居住权拍卖”异议请求，［14］以及能否直接去除已登记的居住权后再行拍卖？笔者认为，遗嘱继承人的居住权属于家庭性居住权，往往涉及遗嘱继承人的基本住房需求，体现了遗嘱继承人的生存利益，宜先“带遗嘱居住权拍卖”予以拍卖，只有在居住权的存在影响遗产债权实现的时候，执行法院才能去除该居住权后再行拍卖。

3 . 通过遗赠设立居住权的情形

在案型三中，被继承人以遗赠的方式在其个人住宅之上为保姆设立居住权，作为受遗赠人的保姆在未及时办理居住权设立登记的情况下，其是否已经取得了居住权呢？

有观点认为，是否赋予遗赠与遗嘱相同的物权变动效力，《物权法》第29条采取遗赠可直接导致物权变动的“遗赠物权变动效力说”，但《民法典》第230条删除了《物权法》第29条中的“遗赠”，于解释论上，是否可以将遗赠类推适用《民法典》第230条的规定，值得探讨。［15］本文认为，遗赠并不产生具有物权变动的效力，以遗赠的方式设立居住权的，以办理登记为居住权设立要件，理由如下：

第一，遗赠为基于法律行为的物权变动，于被继承人死亡时，受遗赠人仅取得债权性质的请求权，即请求继承人或遗产执行人交付遗赠物并移转遗赠物所有权的权利。这主要是考虑到受遗赠人只承受遗产上之利益，而不负担义务。如果立法将其界定为物权，势必影响遗产债务之清偿。［16］

第二，《继承法》第34条规定：“执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务。”，《民法典》继承编第1162条予以继续沿用。“而如果认为遗赠具有物权效力，遗赠物于继承开始时即当然发生物权变动，则无异于用受遗赠人的财产清偿被继承人的债务，从而产生‘债权优先于物权’的怪象”，［17］故遗赠债权说能够与我国现行法的物权变动模式进行体系协调。

基于以上论述，可得出如下结论：以遗赠方式设立居住权，遗赠仅具有债权效力，受遗赠人须在办理居住权设立登记手续之后方能取得居住权。

回到本文需要解决的问题，受遗赠人能否基于其通过遗赠取得的居住权对抗遗产债权人的金钱债权？笔者试从受遗赠人是否办理居住权登记分别进行探讨：

首先，若受遗赠人未办理居住权设立登记，根据《民法典》第1163条之规定，遗产债权人的金钱债权应先于受遗赠人的债权受清偿，受遗赠人不得基于被继承人的遗赠表示对抗遗产债权人对案涉住宅的执行申请，但考虑到受遗赠人基本居住利益，可以先带遗赠负担（即拟拍卖住宅之上有受赠人债权请求权负担）进行拍卖，若经拍卖出现无人应买或者竞买人的最高应价低于保留价的情形，则去除案涉房产之上的遗赠负担后继续拍卖，反之，若带遗赠负担拍卖不影响遗产债权人金钱债权的实现，则受遗赠人有权要求竞得人为其办理居住权设立登记；

其次，若受遗赠人已办理居住权设立登记，此时受遗赠人已经基于法律行为取得居住权，但由于《民法典》第1162条的适用范围既包括遗赠财产已分割的情形，也包括遗赠财产未分割的情形，［18］即使继承人已经执行遗赠为受遗赠人办理居住权登记，受遗赠人的居住权也不可对抗遗产债权，但出于保护受遗赠人居住利益的理由，执行法院应先“带居拍卖”案涉住宅，不宜在第一次拍卖之前直接除去受遗赠人的居住权。

四、多重设立居住权场合下的合同履行顺序规则

类似于房屋多重让与，在有偿设立居住权的场合，住宅所有权人出于利益考虑，在已经与他人签订居住权设立协议后，可能又与其他主体签订居住权设立协议，就同一住宅之上并存有多份居住权设立协议且均未办理登记的情况下，各约定居住权人势必会争夺案涉住宅的居住权，反映到执行异议及执行异议之诉中，即是案外人与申请执行人的约定居住权谁的效力更优先？案外人的约定居住权能否排除申请执行人的强制执行申请？该问题的实质在于，在数个居住权设立协议均有效并存的情形下，该数份协议的履行应遵循什么样的顺序规则？

本文认为，虽然根据债权平等原则，就同一标的物，得成立数个内容相同的债权，不论其发生先后，均以同等地位并存。但我国司法实践中，基于防止失信行为、维护交易安全的考虑，司法解释及地方法院的规范性文件针对不动产多重让与［19］、动产多重让与［20］情形确立了合同履行顺序规则，本文参照实务中对不动产多重让与的处理方式，就多份居住权设立协议并存的情况下，如何确立不同权利人之间的权利实现顺序，试归纳如下：

1 . 已经办理居住权设立登记的

根据物权优于债权的民法基本理论，已经登记的居住权能够对抗约定居住权人享有的债权请求权，居住权人有权要求约定居住权人交付其实际占有的诉争住宅。但是，当存在恶意抢先办理居住权设立登记的情形时，该居住权人不得优先于已经合法占有案涉住宅的约定居住权人，例如居住权设立协议中约定的办理登记的期限远未到期，当事人恶意窜通抢在实际占有案涉住宅的约定居住权人之前办理了居住权设立登记的情形。

2 . 已经办理居住权设立预告登记的

因居住权系《民法典》新设制度，现行不动产登记立法未将居住权纳入可预告登记的不动产权利范围，但居住权设立预告登记制度有其适用空间，例如买受人拟在其预购的商品房之上为他人设立居住权的情形，由于商品房尚未建造或尚未建造完成，也未办理所有权首次登记，在预购商品房购房人为他人预先办理居住权设立预告登记，该居住权设立预告登记即产生限制处分、保全顺位及对抗强制执行与破产程序的效力［21］能够充分的保全约定居住权人将来实现居住权。

此外，以现房设立居住权的场合，出于种种原因，当事人之间不能及时办理居住权设立登记的情形也在所多有，约定居住权人也有办理居住权设立预告登记的需求。有鉴于此，将来制定的《不动产登记法》有必要将居住权纳入可办理预告登记的不动产权利范围，故本文将居住权设立预告登记的情形一并纳入本文的讨论范围。

笔者认为，预告登记的制度目的，在于保全以物权变动为内容的债权请求权在将来能够得到实现，以居住权设立预告登记为例，一旦约定居住权人办理了居住权设立预告登记，住宅所有权人的处分权即受到限制，未经居住权设立预告登记权利人的同意，住宅所有权人即不得再在该住宅之上为他人设立居住权，否则将不产生物权变动效力。

从更好地贯彻居住权设立预告登记的角度考虑，也应当认定已经办理了居住权设立预告登记的约定居住权人，其权利应优于已经实际占有案涉住宅的约定居住权人，否则，当事人将没有去办理预告登记的动力。实务中，在不动产多重让与的场合，有些法院即认为先行办理房屋所有权转移预告登记的买受人的权利应优于已经受领交付的买受人的权利，［22］该观点对于多重设立居住权的场合，亦可资参考。

毕竟预告登记与占有均具有一定的公示效力，若某一约定居住权人在已经占有案涉住宅的，住宅所有权人又与其他约定居住权人恶意抢先办理居住权设立预告登记的情形，该居住权预告登记也不能对抗已经实际占有案涉住宅的约定居住权人。

3 . 已经实际占有诉争住宅的

一房二卖场合，在执行异议之诉实务中，最高法院的观点［23］认为，先行合法占有房屋、但合同签订在后的买受人，其权利能够排除合同签订在先、但未合法占有诉争房屋的买受人的强制执行申请。笔者认为，在多重设立居住权的场合，占有具有一定的公示效力，若借鉴一房数卖的合同履行规则，认定先行合法占有住宅的约定居住权人的权利优先于尚未占有住宅的约定居住权人的权利，能够避免当事人倒签居住权设立协议妨碍执行的行为，且有利于贯彻《民法典》第366条“满足生活居住的需要”的规范意旨。

4 . 居住权设立协议成立在先的

在房屋多重让与场合，在多个买受人均未办理预告登记及合法占有案涉房屋的情形下，有的法院认为先行支付购房款的买受人的权利优于未支付购房款的买受人的权利，如《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第24条、《安徽省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第3条即采取该种观点。但笔者认为，在多重设立居住权的场合，不宜简单参照房屋多重让与的履行规则，直接认定先行支付价款的约定居住权人的权利优先，原因在于：

第一，虽然我国立法承认有偿设立居住权，但不排除存在有偿与无偿设立居住权并存或者多个居住权设立协议均为无偿的情形，而无偿设立居住权的情形不存在是否先行支付价款问题；

第二，多重设立居住权的场合，多为所有权人在先签订一份居住权设立协议后，又出于获利目的有偿为他人设立居住权并收取价款，若认定签订在先的居住权设立协议应优先被履行，能够在一定程度上抑制这种不诚信行为的发生。

五、结论

居住权与其他民事权利效力冲突问题，本文尚未穷尽，有待理论与实务界的探讨与发展，现就本文主要观点归纳总结如下：

1 . 从解释论上，根据居住权的适用领域的不同，可以将居住权分为家庭保障性居住权、社会保障性居住权、投资性居住权、消费性居住权，基于生存利益高于商业金钱利益的理念，在执行异议及执行异议之诉中，法院应区分案涉居住权的所属类型并区分保护强度。

2 . 同一住宅之上的居住权与抵押权发生效力冲突时，（1）居住权已设立的，按照“时间在先，权利在先”的原则判断何者效力优先，先设立抵押权后设立居住权的，抵押权的实现受影响时，抵押权人有权要求法院去除居住权后拍卖；先设立居住权后设立抵押权的，居住权人有权要求“带居拍卖”；（2）居住权因未登记而未设立时，抵押权的效力优于约定居住权人的债权请求权，约定居住权人不得要求“带居住权设立协议拍卖”。

3 . 被执行人的金钱债权人申请执行被执行人名下住宅的，若被执行人通过协议已经为他人设立居住权并办理登记的，居住权人有权要求“带居拍卖”；若被执行人虽与他人签订居住权设立协议但未办理登记的，约定居住权人原则上不能要求“带居住权设立协议拍卖”，但基于约定居住权人生存利益考虑，在执行异议和执行异议之诉程序中，在满足严格要件的情形下，可以赋予约定居住权人对抗金钱债权人的效力。

4 . 以遗嘱方式设立居住权的情形，无论是否办理居住权设立登记，在被继承人死亡时即产生居住权设立的法律效果；而以遗赠的方式设立居住权的情形，遗赠仅具有债权效力，受遗赠人须在办理居住权设立登记手续之后方能取得居住权。根据《民法典》第1163条之规定，遗产债权人的金钱债权应先于被遗赠人的债权受清偿；遗嘱继承人已经取得的居住权也不得对抗遗产债权人的金钱债权。在“带遗嘱居住权拍卖”或“带遗赠负担”拍卖案涉房产时，若影响遗产债权人的金钱债权实现的，法院应除去案涉住宅之上的遗嘱居住权或遗赠负担后再行拍卖。

5 . 同一住宅之上多份有效的居住权设立协议并存时，在执行异议及执行异议之诉中，应参照房屋多重让与的处理规则，按照办理居住权设立登记、办理居住权设立预告登记、合法占有住宅、居住权设立协议成立先后的顺序履行，但基于诚实信用原则，恶意抢先办理居住权设立登记、居住权设立预告登记的权利人，其权利不得优先于已经合法占有案涉住宅的约定居住权人。

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