墓地买卖合同属于无效合同

前几年，墓地买卖悄然成风，部分购买者作为投资，欲得到巨额升值而不惜出重金购买。几年后，得到的结果不是墓地格位没有交付，就是无法转让没有得到回报，准备索回已经交纳的款项，但又考虑拘于合同的约定，无法实现权利。
实际上墓地买卖合同是无效合同！
《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。 《国务院办公厅转发民政部关于进一步加强公墓管理意见的通知》：“ 二、 要进一步加强对公墓的管理，严格控制公墓的发展 （五） 严禁传销和炒买炒卖墓穴和骨灰存放格位。要合理确定墓穴和骨灰存放格位的价格，明码标价；要凭用户出具的火化证明（火葬区）或死亡证明（土葬改革区），提供或出售墓穴和骨灰存放格位，使用规范的安葬、安放赁证，建立严格的销售、登记制度，严禁传销和炒买炒卖；要保护群众的正当权益。”《民政部关于进一步加强公墓管理的紧急通知》再次强调“骨灰存放设施不是一般商品，要凭用户出具的火化证明和死亡证明办理购买和使用手续，公墓不得预售、传销和炒买炒卖，购买者不得私自转让、买卖。”因此，依据法律规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同属无效合同。
《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，由此，目的买卖合同因违反过规定而无效，其后果是不受法律保护，双方应返还财产，依据过错程度赔偿损失。买受者可诉请法院确认合同无效，由墓地单位返还款项，赔偿损失。
部分学者及实务界认识认为，合同是否有效是严格责任，只有“违反法律、行政法规的强制性规定”的行为才属于无效行为，《中华人民共和国立法法》七条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律” 第五十六条：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项”，第六十一条：“行政法规由总理签署国务院令公布”，也就是全国人民代表大会及其常务委员会制定的属于法律，国务院根据需要作出的规定并由总理签署国务院令公布的才属于行政法规。基于《立法法》的规定，国务院办公厅转发民政部的意见非行政法规，《民政部关于进一步加强公墓管理的紧急通知》更谈不上，因此，不能依据非行政法规确认合同无效，墓地买卖合同属于有效合同，笔者对此不能。
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”即构成非法经营罪，其前提条件是违反国家规定，而何为“国家规定” ？《中华人民共和国刑法》第九十六条：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，即是只有国务院制定、发布的决定和命令才属于国家规定。本案中国务院办公厅转发民政部的意见绝不是国务院制定、发布的，即使倒买盗卖墓地阁位情节严重也不符合刑法非法经营罪的犯罪构成，因为其没有违反国家规定即法律、行政法规。
笔者曾作为北京十三陵天堂别墅涉嫌非法经营一案被告人孙某的辩护人参加辩护工作，孙某在经营北京十三陵天堂别墅期间，出售骨灰存放格位，经昌平区人民法院认为，被告人非法炒买炒卖骨灰存放格位，违反国家规定，以高额回报或日后升值为诱饵，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，均应依法惩处。北京市第一中级人民法院终审判决认定被告人违反国家规定，以高额回报为诱饵，以北京十三陵天堂别墅名义销售或变相销售骨灰格位，扰乱市场秩序非法牟利，因此一、二审法院均认定国务院办公厅转发民政部的意见就是国家规定，就是行政法规，因此，作为民事案件，同样应认定为行政法规，其民事行为无效。
同样，2004年2月，房山区人民法院受理了北京市首例非法经营骨灰存放格位案，北京房山静安墓园利用骨灰格位变相传销、非法经营被提起公诉，房山静安墓园共预售骨灰格位1.7万多个，非法收入8000多万元。2004年15日，房山法院以非法经营罪判处北京房山静安墓园罚金人民币6000万元。以非法经营罪判处该单位法人代表、总经理有期徒刑六年，并处罚金人民币1000万元，其他责任人也得到了相应处罚。