公诉机关：扬州市某区人民检察院。

被告人：陈某、安某、范某、姚某、吴某、邝某、周某、杨某。

2016年10月至2018年6月，被告人陈某、安某、范某、姚某、邝某、吴某、杨某等人在明知他人收买银行卡及配套资料（含开户者身份证复印件、银行U盾、银行卡密码和绑定手机卡等信息资料）可能用于从事非法活动的情况下，多次组织伏某等人以真实身份信息办理银行卡并予以收买后，转卖他人以赚取差价。被告人周某在明知银行卡及配套资料可能用于从事非法活动的情况下，多次将邝某寄送的银行卡及配套资料按照他人提供的地址转寄至外省以赚取费用。在上述过程中，陈某非法持有他人信用卡33张，安某非法持有他人信用卡29张，范某非法持有他人信用卡29张，姚某非法持有他人信用卡26张，邝某非法持有他人信用卡19张，周某非法持有他人信用卡19张，吴某非法持有他人信用卡14张，杨某非法持有他人信用卡12张。

另查明，被告人姚某经查询得知，其转卖伏某的银行卡内有现金，便伙同被告人杨某，将伏某带至银行，让伏某用身份证将银行卡挂失，并取出现金52269元。姚某、杨某给予伏某4000余元好处费后，将余款私分。

被告人陈某、安某、范某、姚某、吴某、邝某、周某、杨某到案后，如实供述了自己的主要犯罪事实。姚某、杨某如实供述了公安机关尚未掌握的盗窃犯罪事实。公安机关依法扣押涉案银行卡、手机卡、U盾、笔记本等物品；公安机关依法从范某处扣押60000元，从伏某处扣押4000元。

法院审判

一审法院经审理认为：被告人陈某、安某、范某、姚某、吴某、邝某、周某、杨某非法持有他人信用卡，数量较大，其行为均已构成妨害信用卡管理罪。被告人姚某、杨某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。被告人姚某、杨某在判决宣告以前犯数罪，应当数罪并罚。被告人陈某、安某、姚某、杨某部分犯罪系共同犯罪，被告人安某、范某部分犯罪系共同犯罪，被告人陈某、姚某、吴某部分犯罪系共同犯罪，被告人姚某、杨某、邝某部分犯罪系共同犯罪，被告人陈某、邝某部分犯罪系共同犯罪，被告人邝某、周某部分犯罪系共同犯罪，被告人姚某、杨某部分犯罪系共同犯罪。被告人陈某、安某、范某、姚某、吴某、邝某、周某、杨某在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈某、安某、范某、姚某、吴某、邝某、周某、杨某如实供述自己的主要罪行，依法可以从轻处罚。被告人姚某、杨某如实供述公安机关还未掌握的盗窃罪行，以自首论，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人范某退出违法所得，可酌情从轻处罚。被告人邝某曾因犯罪受到刑事处罚、被告人吴某曾受到行政处罚、刑事处罚，对二被告人可酌情从重处罚。综合以上情节，决定对被告人姚某、杨某盗窃犯罪部分减轻处罚。

一审法院以被告人陈某、安某、范某、姚某、邝某、周某、吴某犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年八个月至一年二个月不等刑罚，并处罚金；被告人杨某犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民二万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币四万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币六万元；被告人范某退出的违法所得，依法予以没收，上缴国库；其余被告人未退出的违法所得，继续予以追缴；公安机关扣押的涉案银行卡、U盾、手机卡、笔记本等物，依法予以没收,其余物品、款项由扣押机关依法处理。

一审宣判后，陈某、安某、周某、杨某不服，提起上诉。安某后又申请撤回上诉。扬州市中级人民法院经审理认为，上诉人陈某、安某、周某、杨某、原审被告人范某、姚某、吴某、邝某非法持有他人信用卡，数量较大，其行为均已构成妨害信用卡管理罪。原审被告人姚某、上诉人杨某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，裁定：一、准许上诉人安某撤回上诉；二、驳回上诉人陈某、周某、杨某的上诉，维持原判。

案件评析

近年来,许多团伙通过网络、邮递等非接触方式，向他人购买银行卡及身份证复印件、银行U盾、银行卡密码和绑定手机卡等信息资料所组成的所谓“套卡”，并控制相关银行账户用以转移赃款，达到反侦察的目的。由于相关信用卡及配套资料经过层层转卖，信用卡持卡人、转买人与最终使用人往往相互脱节，互不认识，导致公安机关对后续犯罪的侦查陷入困境。在后续犯罪尚未查证属实、事实不清的情形下，如何认定行为人非法收买、转卖他人真实信用卡的行为，已成为当前司法实践中的疑难问题，本案便是典型。对于本案的处理，存在以下三种意见：

第一种意见认为，目前刑法规定的妨害信用卡管理罪并未将收买、出售真实信用卡的行为规定为犯罪，属于立法上的盲点。行为人在主观上尽管对信用卡买受人的后续犯罪行为具有一定程度的认识，但并未形成完整的共同犯罪故意。[1]由于在案证据不能证明收买人后续从事电信网络诈骗或者洗钱等犯罪活动，亦无法按照后续犯罪行为的共犯论处。按照罪刑法定原则，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑，故对本案被告人收买、转卖他人信用卡的行为应按无罪处理。

第二种意见认为，根据两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）相关规定[2]，收买、非法提供他人信用卡信息资料，足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易，应当以收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚。作为承载信用卡信息的实物载体，如果与开户者身份证复印件、银行U盾、信用卡密码和绑定手机卡等信息资料结合使用，足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易，从而使他人利用相关信用卡实施犯罪活动。故对本案被告人收买、转卖他人信用卡的行为，应当以收买、非法提供信用卡信息罪论处。

第三种意见认为，根据刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定，非法持有他人信用卡，数量较大，妨害信用卡管理的，构成妨害信用卡管理罪。本案被告人在从事收买、出售他人信用卡时，虽然概括认识到他人可能将信用卡用于不法目的，但没有证据表明其明知他人从事的具体犯罪。参照两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》相关规定，非法持有他人信用卡，没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动，符合刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的，以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。对被告人在收买、转卖他人信用卡过程中非法持有他人信用卡的行为，应当以妨害信用卡管理罪论处。

本案一审、二审法院最终均采纳了第三种意见，认定被告人非法买卖他人真实信用卡及配套资料行为构成妨害信用卡管理罪。根据刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定，妨害信用卡管理罪的构成要件为“非法持有他人信用卡，数量较大，妨害信用卡管理的”，围绕该罪的构成要件，本案有以下三个问题值得探讨：

1、如何理解“非法持有”？在行为人已经将他人信用卡转卖的情形下，能否将曾经持有认定为非法持有？

2、如何理解“妨害信用卡管理”？买卖他人真实信用卡及配套资料的行为是否妨害了信用卡管理秩序？

3、对于非法收买、转卖他人真实信用卡的行为应当如何定性？

下文结合法院的裁判思路展开讨论：

一、转卖行为不影响非法持有的认定

司法实践中，在收买、转卖银行卡的过程中，行为人往往仅是“曾经持有”信用卡而非“现实持有”，即案发时行为人已通过倒卖出售将信用卡转移至他人处，侦查机关通常难以当场缴获涉案信用卡。由此产生的问题是，行为人的犯罪数额是仅以侦查机关从行为人处查获的案涉信用卡数量为准，还是应当包括行为人“曾经持有”但已转卖的信用卡数量？换言之，非法持有是否包括“曾经持有”？对此存在以下两种意见：

第一种意见认为，妨害信用卡管理罪中“非法持有他人信用卡”在性质上属于持有型犯罪。持有型犯罪必须要求持有物现实存在。如果持有物已经不存在了，行为人利用该持有物危害社会的可能性也就消失了，此时行为已无社会危害性，对行为人定罪处罚的依据也就不存在。[3]在信用卡已被转卖的情形下，由于行为人不再持有他人信用卡，非法持有的不法状态已经终止，故对行为人不应认定为非法持有他人信用卡。

第二种意见认为，转卖行为不影响持有的非法性，曾经持有可成立非法持有。司法实践中大量持有型犯罪都难以做到人赃俱获，但如有确实证据充分证明行为人的持有行为已实行，即已实现该行为的社会危害性，不影响非法持有的认定。[4]

对于非法买卖他人真实信用卡及配套资料行为，采用第二种意见进行认定更为恰当，主要理由如下：

（1）从法律文义看，非法持有涵摄了“曾经持有”，因此转卖行为不影响非法持有的认定。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准》）第30条第1款第3项规定，非法持有他人信用卡，数量累计在五张以上的，应予立案追诉。从文义理解，“累积”是指连以前的数目合并计算，因此“曾经持有”同样可认定为“非法持有”。且该条第1款第2项亦规定，明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量累计在十张以上的，对于运输伪造的空白信用卡的数量，亦以行为人经手数量累积计算，该条“累积”的含义亦包括“曾经持有”。故本案关于非法持有的认定，应参照上述规定，以行为人经手数量累积计算。因此，将 “曾经持有”认定为非法持有不超出法条文字含义

（2）从立法目的看，将“曾经持有”认定为非法持有符合妨害信用卡管理罪的立法目的。根据全国人大常委会法工委相关负责人对《刑法修正案(五)》的解读，《刑法修正案(五)》将“非法持有他人信用卡，数量较大的”作为行为人实施妨害信用卡管理的行为，其主要考虑在于，如果要一一查明行为人所持的信用卡的来历，行为人与持卡人的串通情节等，不仅很困难，而且也没必要[5]。因此，从立法目的看，将非法持有他人信用卡入罪，主要是因为在无法查清后续犯罪，且没有充分证据证明行为人与后续犯罪存在关联，但凭现有证据足以证明行为人经手信用卡的数量，故就低推定行为人非法持有，并以妨害信用卡管理罪论处，以实现打击犯罪的目的。因此，将 “曾经持有”认定为非法持有符合保护信用卡管理秩序法益的立法目的。

（3）从法理上看，将转卖行为中的“曾经持有”认定为非法持有符合持有型犯罪的基本理论。根据通说，持有是指行为人在事实或法律上对物的一种控制和支配状态，而非法持有则是一种不法状态。笔者认为，持有型犯罪是侵犯法益的犯罪，而不只是对规范的违反[6]，故对非法持有不应作僵化理解，如有确实证据证明行为人收买、转卖信用卡的行为已实行，则该行为对后续犯罪将发挥作用，行为人非法持有行为所形成的不法状态并不会随信用卡的转卖而终止，故转卖行为不影响“非法持有”的认定。

二、买卖行为同样妨害信用卡管理秩序

为何“非法持有”他人信用卡构成对信用卡管理秩序的妨害？司法实践中有观点认为，“非法持有”是指行为人持有他人信用卡是通过积极的违法犯罪的方式取得的。[7]例如，行为人通过诈骗、盗窃、抢夺、抢劫等违法犯罪的手段，获得他人数量较大的信用卡而持有。在此情况下，因行为人手段行为非法，故通过刑事推定认定行为人主观上具有非法使用的目的。问题在于，本案被告人通过收买方式取得他人信用卡，且经过持卡人同意，其行为是否仍然构成对信用卡管理秩序的妨害？笔者认为，行为人出于为上线收买人提供信用卡的目的，收买、转卖他人真实信用卡及配套资料，同样妨害了信用卡管理秩序。对该行为如果仅以立法空白为由认定无罪，则片面理解了妨害信用卡管理罪的构成要件，易放纵犯罪。主要理由如下：

（1）买卖他人信用卡及配套资料的行为属非法行为。根据银行业相关规定[8]，银行卡及其帐户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。各商业银行章程也设定了信用卡由本人使用的规则，依据持卡人与银行之间的合同关系，持卡人一旦领用信用卡，也受到章程的约束。根据举轻以明重的原理，出租、转借不被允许，那么出售信用卡更是不被允许，即使收购的是他人自愿出售的真实信用卡，由于出售行为的不合法，收购人无法取得合法持有依据。

（2）行为人明知上线收买人可能从事非法活动，而收买、转卖他人真实信用卡及配套资料，在主观上具有非法持有的目的。本案中，被告人出于为上线收买人非法提供信用卡的目的，收买他人信用卡，不仅非法持有他人信用卡，且通过信用卡交易从中获利，并为上线收买人可能实施的违法、犯罪活动提供便利，虽然后续犯罪未能查实，但并不影响对行为人主观恶性的评价。

（3）从社会危害性看，买卖信用卡行为对信用卡管理秩序造成的破坏更大，具有刑事处罚必要性。纵观持有型犯罪可以发现，由于买卖行为相较持有行为具有更大的社会危害性，因此刑法对非法持有行为进行规制的同时，一般也对相关买卖行为进行规制，如非法持有枪支罪[10]与非法买卖枪支罪[11]、持有假币罪[12]与出售、购买假币罪[13]等。且通过比较关联罪名刑罚可以发现，买卖行为比持有行为对应的法定刑更重。同理，买卖他人信用卡及配套资料的行为，将使最终收买人通过控制相关银行账户用以实施其他后续犯罪，相较于单纯持有他人信用卡的行为危害性更大。只是由于后续犯罪尚难以查清，故将买卖他人信用卡就低认定为非法持有，以保护信用卡管理秩序。

三、本案以妨害信用卡管理罪论处更为适当

对于非法收买、转卖他人真实信用卡及配套资料的行为，究竟应当认定为妨害信用卡管理罪，亦或收买、非法提供信用卡信息罪？目前司法实践中认识不一。笔者认为，以妨害信用卡管理罪论处更为适当，主要理由如下：

（1）真实信用卡及配套资料不等于非法收买、提供信用卡信息资料罪中的“信用卡信息资料”。根据最高院相关负责人的对《解释》的解读，关于非法收买、提供信用卡信息资料罪中的“信用卡信息资料”，是一组有关发卡行代码、持卡人账号、密码、校验码等内容的加密电子数据。[14]可见，该罪中的信用卡信息资料必须结合特定语境理解，即行为人向他人提供的信用卡信息资料特指加密电子数据，该组加密电子数据可以伪造可进行交易的信用卡，或者以信用卡持卡人名义进行交易，使持卡人的资金安全陷入风险之中。而本案中行为人买卖的是真实信用卡及配套资料，而非加密电子数据，其买卖的目的在于为后续犯罪提供资金账户，而非用于伪造信用卡，更不可能指向持卡人的资金。

（2）非法收买、提供信用卡信息资料罪所保护的为复合法益。《解释》第三条窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料主要涉及两种情形，一是足以伪造可进行交易的信用卡，二是足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易。上述两种情形同时也涉及信用卡诈骗罪[15]中的“使用伪造信用卡”及“冒用他人信用卡”两种行为，不仅妨害信用卡管理秩序，更可能导致真实持卡人的财产受到侵害。因此，结合《解释》的精神可见，非法收买、提供信用卡信息资料罪同时保护信用卡管理秩序与持卡人财产两个法益。本案中，持卡人在出卖信用卡时已经明知他人可能将信用卡用于资金走账等非法活动，其办理的信用卡仅为不具备透支功能的借记卡，在出卖以后更不可能向卡内存款，故持卡人的财产通常不会因后续犯罪受到侵害。因此，非法买卖他人真实信用卡及配套资料的行为虽然在形式上与非法收买、提供信用卡信息资料罪所规定的情形相似，但在行为表现与保护法益上仍有较大区别。

（3）从量刑均衡的方面考虑，以妨害信用卡管理罪定罪量刑更符合罪责刑相适应原则。根据刑法规定，妨害信用卡管理罪与收买、非法提供信用卡信息资料罪的法定刑均为两档[16]，但两罪却在入罪及刑法升格的标准上有明显区别。非法持有他人信用卡“数量较大”的标准为五张以上不满五十张，而收买、非法提供信用卡信息罪的标准为一张以上不满五张。非法持有他人信用卡“数量巨大”的标准为五十张以上，而收买、非法提供信用卡信息罪的标准为五张以上。可见，因收买、非法提供信用卡信息罪同时保护信用卡管理秩序与持卡人财产两个法益，故该罪的量刑标准明显重于妨害信用卡管理罪。如前所述，持卡人在出卖信用卡时明知该卡可能用于非法活动，其财产通常不会受到侵害，而行为人收买、转卖他人真实信用卡的行为从主观与客观上都针对的是信用卡使用、保管、持有的管理秩序的破坏[17]，故以妨害信用卡管理罪定罪量刑更加符合罪责刑相适应原则。

扬州市中级人民法院  杨帆 肖华清