三、法定监护去行为能力化的解释之维

（一）科学性重塑：法定监护去行为能力化的本质

1.行为能力重构：学说理论的重影和错觉

21世纪初，适逢日本民法上意思能力概念在我国学界推介。与日本法上对意思能力的重视不同，我国将意思能力与行为能力做同质化处理并对其进行全面抽象考察。实证法对意思能力的忽视，自然成为学者聚讼的焦点。此一阶段，成年监护改革的学说主张，通过重构行为能力类型和取消行为能力欠缺宣告制度，可在成年监护中实现成年人意思能力的“个案审查”。其中，有学者认为，“成年人个体的特殊性和宣告制度的普遍性之间存在矛盾”，宣告制度对个体差异的忽视难以实现成年人的保护；有学者强调，现有制度在保护主义思想、人权思想和私法自治三个层面均有明显缺陷，将宣告制度废除后即可实现行为能力的类型重构；有学者基于法律价值角度，主张宣告制度在根本上是对个人自由这一最高法律价值之背反，因此应当废除；亦有学者从规范目的之角度，指出“成年人行为能力欠缺宣告制度有其本身的缺陷，不能达到保护行为能力有欠缺的成年人最佳利益的目的”，应取消成年人行为能力欠缺制度，转采个案审查制度。此外，也有主张以监护宣告替代行为能力欠缺制度者。

然而，我国成年人行为能力欠缺宣告制度实际也是以个案审查为基准的，所谓特殊性与普遍性之间的矛盾，并非存在于成年人个体与宣告制度之间，毋宁是作为生活事实的个体意志与作为抽象概念的行为能力之间的矛盾。而行为能力欠缺宣告制度，能否肩负保护成年人利益等重任，亦非不证自明。行为能力仅为权利障碍抗辩的法律事实，不但与作为诉讼程序的宣告制度有明显区别，其制度自身的规范品格，亦仅限于阻碍法律行为的生效。对个人权益的保护、对人权思想的贯彻、对私法自治的维护，均非其规范目的，而是行为能力的体系意义。宣告制度，也仅是对权利状态确认、公示的程序性制度，其通过适用实体法中的行为能力规范以确认权利状态并加以公示。况且比较法上也有监护宣告制度，两者之区别，在于宣告后成年人在监护法上的处境。故实证法所需要的真正改革，应是为成年人提供弹性化、类型化的保护措施。

此外，如前所陈，行为能力重构理论对三级制行为能力类型的批评，多通过剖析法律概念与社会现实之间的割裂入手，但该理论的最大问题在于，其虽以法律概念的不周延性否定一种概念或制度，却又寄望于构建另一种能够克服自身缺陷的概念或制度，这无疑是自相矛盾的。德国、日本、韩国法的经验表明，成年监护的改革重点，并不是监护与何种行为能力类型接轨的问题，而是要不要与之脱轨的问题。行为能力与意思能力之间，也不是后者如何在前者中成像的问题，而是如何实现后者独立考察的问题。前述研究在成年监护改革的取景上，或多或少地发生了失焦。

2.递归律悖反：成年监护的科学性纠偏

就成年监护改革之必要性，有学者认为，我国成年监护制度与《残疾人权利公约》（下文简称《公约》）第12条的精神严重相悖，作为缔约国，《公约》已具备国内法效力，应依据公约所倡导的现代人权理念进行相应的制度修正。这种观点在目前学界虽相当主流，却难经推敲。首先，《公约》第12条要求以协助型意思决定模式取代以监护为代表的替代型意思决定模式，但当前并无足够证据表明前者在实践中一定优于后者，且协助型意思决定模式的具体制度应如何构建亦无成功经验。换言之，《公约》第12条的优越性及可塑性尚待检验；其次，我国大陆并未像台湾地区一样，通过出台“身心障碍者权利公约施行法”以使《公约》具备国内法上的操作性，如何获致第12条的实践价值，仍有待研究；最后，即便《公约》已具备国内法的效力，根据《立法法》第96条之规定，修改或撤销法律的情形为：超越权限；下位法违反上位法；违反法定程序。主张民法典规范与《公约》精神相悖而对之修改，系上述第二种情形，但此时便意味着联合国残疾人权利委员会具有与全国人民代表大会同等位阶的立法权，逻辑上显然与全国人大“最高”立法权的唯一性矛盾。故对上述主张，应持更为审慎的态度。

鉴此，有学者提出，“国际人权思潮仅是成年人监护改革的外在推手，其实质上更是一次法学方法的自我完善与内在省思”，并指出，行为能力、禁治产制度作为法律概念，其本质上均是对生活事实的抽象。而成年监护改革“便是要将被概念所屏蔽的个性加以承认，打破概念与体系的形式合理性的论证，使得市民社会的多元化、复杂性得到已获得法律意义上的肯认”，也正是这种完善和省思方才构成改革的内在驱动力。但就概念产生的过程观察，概念体系通过从作为规范客体的构成事实中分离出若干可形成类别概念的要素，并借助于增减若干规定类别的要素而形成不同抽象程度的概念。其诸般实践性之弊端，亦非仅限于行为能力或成年人监护制度领域，毋宁是基于逻辑和抽象概念所打造的法律外部体系之通病。概念形成过程中对“个性的屏蔽”，亦存在于物权和债权领域（尤以契约类型的难穷尽性为甚），为何单要在成年人监护领域对法律体系唯科学之崇拜进行清算，无法从前述论证中获致更为信服的回答。本文认为，现有成年监护制度并不能满足概念体系最基本的科学性要求，与其说大陆法系国家的成年监护改革是对其“唯科学崇拜的清算”，毋宁说是一场重塑其“科学性”的尝试。

法律概念的产生和形成，系将生活要素从构成事实中分离、一般化并不断迭代的过程。概念内部，抽象要素的孤立性决定概念之可被定义性。概念位阶越高，要素在概念中的充盈程度越低；反之，位阶越低，概念内涵越丰盈，其适用范围越广。而“最高”的概念，可仅凭借对几个要素的描述而被定义。例如行为能力，仅需通过“年龄”和“心智”两点要素即得定义。依形式逻辑，当事物满足概念定义的全部要素时，即可被涵摄于概念之下。涵摄法则将社会复杂性对法律实践的干扰大大降低，使法律的安定性及科学性达到最优。但概念体系的科学性要求非止于此。概念内部各要素虽相互孤立，概念之间却依然存在耦合。具备耦合性的各概念须遵循体系之脉络意义组成概念体系中的各子体系，并遵循形式逻辑之基本规则，以满足法律规范可实践性的基本要求。但在此一过程中，如考夫曼所言，“语言上的极端精确，其只能以内容及意义上的极端空洞为代价。”迭代产生的内容空洞的高位阶概念如欲具备可实践性，便需借助递归法则的阶梯返回生活事实。也唯有实现上、下行方向的逻辑通路，才能满足概念体系在高低位阶一以贯之的科学性要求。抛开对概念体系之批判不谈，递归法则能在形式逻辑语境下最大限度地避免高阶概念的虚位化，例如，物权之下，可分所有权与限制物权，限制物权又分为用益物权与担保物权，担保物权下再分为抵押权、质权与留置权等。在递归法则中，高位阶概念可不断地向下找回丢失的血肉，直至重塑具有活力的身躯。

然而，以行为能力作为监护开始要件的旧成年监护体系，并不能满足上述递归法则的基本要求。以现行台湾地区成年监护制度为例，其“民法”“总则”第二章第一节“自然人”于第14-15-2条设置监护宣告及辅助宣告的一般规定，并在分则第四编第四章“监护”第二节“成年人之监护及辅助”第1110-1113条规定了监护与辅助的具体措施。同时，第15条规定受监护宣告之人无行为能力，第15-2条规定受辅助宣告之人行为能力受限制，保留了成年监护的行为能力构成要件。显然，行为能力与监护宣告、辅助宣告在概念体系内部具备了耦合关系，并组成了一个子体系——成年监护制度。同样作为总则中的“最高”概念，监护宣告与辅助宣告的要素数量可依递归法则在分则中得到扩充，但行为能力概念却无法递归。相较于前两者，行为能力的构成要素并非从生活事实中获取，而是建基于对另一抽象概念——法律行为——的再抽象。换言之，行为能力的概念递归在下行到同样以“理性”为构建基础的法律行为概念后，便不再继续。这也与通说将行为能力作为“实施法律行为之能力”的认识相吻合。旧成年监护体系中，概念之间要素内容的显著差异，将必然切断制度与现实之间的联系。如同用所有权概念界定用益物权，其结果必然是用益物权被排除。以行为能力作为监护开始要件，同样显著地不符合概念体系的科学性要求，其不仅会对个人自由形成过度剥夺，亦将架空整个成年监护制度。而陈自强教授之所以严斥我国台湾地区“民法”第15条为成年监护制度最大的败笔，也就不无奇怪了。

正是意识到旧成年监护制度在科学性上的不足，各大陆法系国家纷纷开始成年监护改革，首当其冲者，便是在成年监护中实现行为能力之去除化工作。其中，德国民法的改革最为彻底，将照管制度置于亲属编中，不再进行向上的概念迭代，直接对个案中各主体意志具体审查，以确保制度体系与生活事实的最大联系。而日本民法，则采取“要素填充”的折中办法，虽仍旧在总则部分保留监护、辅助及保佐等措施，但通过意思能力（或事理辨识能力）此一概念的添加，联通了概念递归的下行通道，使其仍能保持各制度在要素内容上的充盈，以实现对社会现实的顾全。瑞士民法与日本民法有异曲同工之妙，其成年人保护措施中虽然有欠缺行为能力的规定，但通过于总则中构建“判断能力”下特殊的行为效果，同样可保证概念体系运行的科学性。因此，实现对意思能力的独立考察，厥为我国成年监护改革成败的关键。

（二）意思能力标准：行为能力欠缺的判断基准

《民法总则》第28条将成年人无民事行为能力或限制民事行为能力作为监护的开始要件，乃基于所谓“意思教义”之考量。即法律行为乃尊重当事人意思并承认与该意思内容一致效果的制度，若无意思能力，本就不得认有意思的存在，因法律行为此时亦随之无效。丧失了做出法律行为的能力，成年人在法律世界必寸步难行，自身权益也难得保障，因此，法律便为其设置保护措施，即成年监护制度。本文认为，在我国实证法语境下，虽难以直接实现成年监护的去行为能力化，但经由解释论路径仍可实现法定监护与行为能力的部分脱离。

1.辨别认识能力中的意思要素

拉伦茨指出，《德国民法典》第104条第2款中，不能正常判断或思维系因病而精神错乱的情况，而“自由决定意志”则是指人们从确定目标出发，懂得其意思表述的意义并根据对此的认识去处事。弗卢梅更进一步提出，第104条第2款系“自然的无行为能力的情形”，包括“意思精神能力”和“意思要素”两项内容，且该两项内容亦蕴含于第105条第2款中。第105条第2款虽并未在表述上体现意思要素，但通说仍将其与第104条第2款做同样要求。德国司法实践与理论通说中，一般将对意思要素的评价置于精神能力之前，认为行为能力判断的关键在于意思决定自由而非其理解能力，即取决于行为人是否可以基于对优劣势的权衡而做出决定。而自由意思决定的前提，则是行为人在可能左右其意思产生的各种不同意见及第三人影响的干扰下仍能理智思考并作出独立自由的抉择。显然，意志能力受精神错乱影响以及不能自由且正确地根据其意志能力从事行为系无行为能力判断的核心因素，此亦适用于判断欠缺实施某种特定行为能力的情形。

反观我国《民法总则》，第21条第1款、第22条对行为能力欠缺的标准延续了《民法通则》第13条对精神病人行为能力的考察范式。而就无行为能力和限制行为能力的精神病人的辨认识别能力，《民通意见》第5条做出了进一步规定：“精神病人（包括痴呆症人）如果没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的，可以认定为不能辨认自己行为的人；对于比较复杂的事务或者比较重大的行为缺乏判断能力和自我保护能力，并且不能预见其行为后果的，可以认为不能完全辨认自己行为的人。”显然，无论第21条第1款、第22条中之辨认识别能力，抑或第5条中之判断能力、自我保护能力和对行为后果之预知能力，均系对精神能力的描述，缺少对意思要素的评价。

意思要素是否必要，涉及法概念或法本质的问题。阿列克西认为，法概念系典型的非自然类别概念，而法本质则包含一个双重命题，即必然包含着一个现实或事实维度，以及一个理想或批判维度。其中，前者的核心要素为强制或强力，后者的核心要素为正确性宣称。强制折射出法与实践之必要联系，正确性宣称则对实践而言是必要的，实践又能在本质上通过对正误的区分使规范性得到界定。法律概念借助于事实界的语言可满足法与实践的必然联系，但仅借助用以谈说事实的语言并不足以表达“当为”“正当化”等规范性陈述。在《德国民法典》第104条第2款中，德国通说之所以强调意思要素的优先序位，其本质便在于因精神病、不正常心理状态或因脑细胞受损所导致的精神错乱，亦即精神能力，仅体现法概念的现实维度，系谈说事实之语言。唯有“能否自由决定意志”才体现规范性的评价要求。而我国《民法总则》第21条第1款、第22条以及《民通意见》第5条对欠缺行为能力的表述，却恰恰遗漏了最为重要的体现规范性品格的意思要素。

2.《民法总则》第21条第1款与第22条的区分

就《民法总则》第21条第1款、第22条“不能（完全）辨认”的理解，文义上存在暂时不能辨认和持续不能辨认两种情形。依法工委释义书，就第21条第1款和第22条中辨认识别能力的不足，不能理解为暂行性或短暂状态。本文认为，上述判断并不适用第22条的情形。在将“持续性不能完全辨认自己行为”作为限制行为能力的判断标准时，会造成一系列评价上的矛盾。

无行为能力与限制行为能力具有不同的法理基础。成年人不具备法律交往所要求的最低理性时方为无行为能力。而对成年人行为能力进行限制的依据，则应以其能够独立实施法律行为的领域为准，而非其能力丧失的持续程度。且现实情境中的“限制行为能力人”多只是自然之无能力做出意思表示者，并非持续性的能力丧失者。司法实践对“不能辨认”的二元化认识，实际是在无行为能力和限制行为能力的认识标准上发生的混同，使同一成年人在受行为能力评价时面临不同的结果，显然违背正义的命令要求，应避免采此种评价矛盾的解释。此外，如何区分“完全”及“不完全”的持续状态，以及怎样将特定时间的行为与行为人的整体状态进行联想，即便在司法实践中，亦是一大难题。在无明确认定标准前提下，采取“持续性”的理解，只会徒增法律适用的不确定性风险。此亦将抑制行为人寻求法律保护的冲动，甚至放弃寻求法律制度的适用，这显然与该制度为欠缺行为能力人提供保护的追求相背离。

是故，就第21条第1款中的“不能辨认”，可将其文义限缩在“持续性不能辨认”的情形。但就第22条中的“不能完全辨认”的情形，应保持其在文义上的开放性，“持续性”和“暂时性”地不能完全辨认均可作为限制行为能力的标准。采此种解释方案，首先可提高无行为能力的判断标准，压缩无行为能力的适用空间，成年人仅在其意思能力严重受损以致其无法满足法律交往最低程度的理性要求时方为无行为能力人；其次得扩容限制行为能力的适用范围，成年人意思能力暂缺之情形下亦得成为限制行为能力人。通过对限制行为能力准入要求的泛化，实际架空第22条，使其仅具有形式上的意义。对成年人实际意思能力的判断，于分则监护法中再就具体事务做具体的考察。

（三）意思能力要件：法律行为效果的弹性构造

1.《民通意见》第67条的理解与适用

德国学说将《德国民法典》第105条第2款称为“自然的无能力做出意思表示之情形”，其适用于暂时的精神错乱和无意识下发出的意思表示，并且，“无意识”非指欠缺“行为意思”的昏厥或睡眠等情形，而系深度醉酒、强剂量吸食毒品、因发烧引起的谵妄或癫痫病发作等表意人对其所表达内容缺乏明确认识的状态。前文提及的“自由决定意志”的意思要素亦在第105条第2款之情形有重要作用。在此情形下，排除了意思表示构成要件上的行为意思要素，因此时行为人并非完全失去意识，而只是处于不能识别表示内容及其含义的状态。质言之，欠缺行为意思将导致意思表示不成立，而欠缺意思能力仅不使意思表示生效，但意思表示本身仍然存在，二者区别显著。

《民法总则》虽未涉及此种情形，但有学者指出，《民通意见》第67条与《德国民法典》第105条第2款存在通过解释进行接引之可能，并指出在适用上第67条之“所实施的民事行为”应为发出意思表示，其意思表示之受领并不当然无效。《民通意见》第67条第1款规定了间歇性精神病人在发病期间的民事行为无效，第2款规定神志不清状态下一般人实施的民事行为无效，承认了“某些特定情况下，具有民事行为能力的人也有可能不具有意思能力”。应认为，第67条的规范目的在于阻却欠缺意思能力的法律行为生效，其核心在于意思能力的有无而非主体的属性，故《民法总则》中的成年人在欠缺意思能力时，准用本条殆无疑问。

在第67条的适用上，首先，需处理第1款之“间歇性精神病人发病期间”与第2款之“神志不清的状态”的界定问题。《德国民法典》第105条第2款规定，在丧失知觉或暂时的精神错乱状态下做出的意思表示无效。对比之下，第67条第1款对应“暂时性精神错乱”的状态，第2款对应“无意识”的状态。应认为，“间歇性精神病人发病期间”及“神志不清”的状态均属于“精神意思能力”的事实判断范畴无疑，可利用司法鉴定等手段对之加以认定。其次，基于第105条第2款须“与在第104条第2项中一样，必须产生不能自由决定意志的后果”的理解，亦应强调对意思要素的考察，以行为人能否独立自由地认识其行为内容和法律效果为首要的判断标准；最后，在第67条的适用对象上，可将第1款和第2款合并做一条共同适用，除间歇性精神病人外，因酗酒、滥用麻醉品或者精神药品，焦虑症、抑郁症、强迫症等其他精神障碍患者以及受阿兹海默症等疾病影响的欠缺必要判断能力的老年人，亦得准用之。

2.二重效果的竞合与选择

暂时性不能辨认自己行为的成年人亦得被宣告为限制行为能力人，此时，其法律行为的效果，依《民法总则》第145条为未决的无效，须经代理人之追认而有效。但同时，依据《民通意见》第67条，暂时性不能辨认自己行为的成年人做出的意思表示为确定的无效。在法律效果上，二者发生了竞合。在此须讨论，是否应承认绝对的无效与未决的无效之二重效果的问题。

日本学界亦曾就类似问题展开过讨论。围绕无意思能力人与限制行为能力人身份竞合时，是否应承认无效和撤销的二重效果，主要有否定二重效果说与肯定二重效果说。否定二重效果说主张应只承认限制行为能力下意思表示可撤销，并认为若肯定二重效果将淡化限制行为能力制度的实证法意义。肯定二重效果说则提出当两种要件均充足时，允许当事人对效果选择并无大碍，且相较于主张无意思能力的无效，发生限制行为能力的效果须以监护宣告为代价，有可能导致行为人的不利地位，有违公平。在此问题上，朱庆育教授似采取否定二重效果说，即认为成年人未受行为能力宣告时，得适用《民通意见》第67条；在受行为能力宣告后，则适用限制行为能力人的规定。

本文持肯定二重效果说之态度。行为能力受限制状态下，就法律行为的构成而言，法定代理人的同意权仅为补充他人行为能力的权利，因法定代理人同意或追认而有效者，应为限制行为能力人所实施的法律行为。但在欠缺意思能力的场合，法律行为因缺少有效的意思表示而不成立，法定代理人自不得再以同意使之有效。二者显系不同情况，须分别规定其行为的法律效果。

文章来源网络，若有侵权，请联系删除