侵犯商业秘密罪之司法认定的核心

侵犯商业秘密罪之司法认定的核心【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

【摘要】 商业秘密作为一种有竞争力的无形财产 ,越来越受到人们的关注 , 1997年修订的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)将部分侵犯商业秘密罪行为从民事侵权行为上升为刑事犯罪行为即是明注。为此 ,长昊商业秘密律师邱戈龙本着理论为实践服务的态度 , 就该罪中的几个重要问题谈谈自己的浅见 ,以求教于学界同仁。

【关键字】侵犯商业秘密罪  商业秘密  保密协议

一：商业秘密的种类和特征

按照刑法规定，商业秘密包括技术信息和经营信息。所谓技术信息，是指人们从实际生产和科研中得来的，能在生产中应用的技术资料和数据；所谓经营信息，是指具有秘密性质的经营治理方法及与经营治理方法密切相关的信息和情报，如推销计划、客户名单、产品价格、销售网络等。按照《不正当竞争案件解释》第十五条的规定，技术信息包括产品配方、工程流程、设计图纸、产品模型、计算机源程序、计算机程序文档、关键数据等信息，经营信息包括经营者的客户名单、经营计划、财务资料、货源渠道、标底、标书等信息。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（以下简称《若干规定》）规定，技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

1：秘密性 秘密性即“不为公众所知悉”。《若干规定》将其解释为“该信息是不能从公开渠道直接获取的”。对于这一特征，可以从三个方面把握：一是秘密的相对性。商业秘密的秘密性并不是说不为权利人以外的其他任何人所知道。如果商业秘密权利人通过合同等方式许可他人使用自己的商业秘密，他人因此而知道权利人的商业秘密的，不能视为丧失秘密性。再如，商业秘密侵权人因为侵犯商业秘密而获知权利人的商业秘密，只要没有导致权利人的商业秘密在全社会公开，如只有侵权人自己或者小范围的人知道权利人的商业秘密，也不能视为丧失商业秘密的秘密性。二是新颖性，是指这种信息不是本行业内普通水平的信息，而是高出普通水平的信息，如果没有新颖性，商业秘密就失去其价值。三是不能从公开渠道直接获取。

《不正当竞争案件解释》第十七条规定，具体判断某信息能否从公开渠道获取，通常应考虑以下因素：

（1）该信息是否国内外公开出版物中有记载。如果该信息作为一个整体或者其各部分的具体排列组合已经在有关公开出版物上登载，则该信息为公众所熟悉。

（2）该信息是否因在国内的使用而公开。如果某信息仅表现为产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等，所涉信息范围的人通过观察产品本身就可以直接获取该信息的，该产品进人市场后，其所涉信息可以认为通过使用而公开。如果某一信息表现为一种产品的配方、制造方法等，该信息进人市场后，不通过复杂的检测或者试验分析等就难以从产品本身直接获得该信息的，不认为该信息通过使用而公开。

（3）该信息是否能通过公开的报告会、交谈、展览等方式而公开。

（4）该信息是否为所涉信息范围内的人的一般常识或者行业惯例。

（5）获得该信息的难易程度，包括信息持有人获得或者生产该信息所付出的努力和代价，以及他人获得该信息所付出的努力和代价。该标准是参照了《专利法》对授予专利权所要求的“三性”标准而制定的，但对创新性要求低于专利，涉及的领域较专利广。

2：价值性 “能为权利人带来经济利益，具有实用性”是指商业秘密所具有的商业价值，《若干规定》将其界定为“具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势”。这种商业价值可以体现为经济利益的增加，也可以体现为某种竞争优势，既可以是现实的经济利益，也可以是预期的经济利益。价值性最本质的体现是商业秘密的使用会产生竞争优势，即竞争中的强势地位。同时，商业秘密应是能够实际使用的信息，能够解决生产、经营中的现实问题。抽象的概念和原理、原则是不应获得法律保护的。因为抽象的原理或概念转化为具体的可实施的方案，还需要付出一定的劳动。如果允许付出少量劳动仅获得某种尚不实用的原理或概念的人去禁止他人付出更多的劳动使其具有实用性，是不公正的。

3：保密性 即权利人对商业秘密采取了保密措施。作为受法律保护的商业秘密，如果权利人对其不采取任何措施，就会成为在公众中广为传播的技术信息和经营信息，这时也就不再是法律意义上的商业秘密。国家工商行政管理局《关于商业秘密构成要件问题的答复》［工商工字（1998）第109号］对保密措施进行了解释：“权利人采取保密措施，包括口头的或书面的保密协议、对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求等合理措施。只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或者应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保密义务。

二：商业秘密的认定

1：商业秘密的特征　对商业秘密的范围 ,不同的国家认识不完全相同。英美法系国家如美国《统一商业秘密法》第一条第 4项规定 :商业秘密是包括配方、模型、编辑、计划、设计、方法、技术、程序在内的信息 ,它必须具备以下条件 :第一 ,因其并不为众所周知 ,无法由他人通过正当方法轻易获知 ,泄露或者使用能够使他人获取经济利益而具有现实的或潜在的独立价值 ;第二 ,已尽合理的努力维持其秘密性。如加拿大《统一商业秘密法》规定 :商业秘密是指符合下列特征的任何信息 : (1)被用于或者可能被用于贸易或商业中 ; (2)在贸易或商业中不为众所周知 ; (3)因不为众所周知而具有经济价值 ; (4) 为防止其众所周知而采取了保密措施是合理的努力。英美法系国家的商业秘密主要具有 :秘密性、价值性和管理性 (保密性 )。大陆法系国家 ,如日本 1990年修订的《不正当竞争法》第一条第 3款规定 : 商业秘密是指“作为秘密进行管理的生产方法、买卖方法以及其他不为公众所知悉的、对经营活动有用的技术或者经营情报”。

《最高人民法院关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》中认为 ,商业秘密的特征包括 : (1)技术知识、经验和信息的技术方案或技术诀窍 ; (2)处于秘密状态 ,即不能从公共渠道直接获得 ; (3)实用性 ,即能使所有人获得经济利益或竞争优势 ; (4)拥有者采取了适当保密措施 ,并且未曾在没有约定保密义务的前提下将其提供给其他人。根据我国的相关法律规定 ,我国的商业秘密具有 :秘密性、实用性、管理性 (保密性 )。

2：商业秘密的范围　商业秘密的范围 ,有的国家广义地界定为信息 ,我国也不例外 ,《反不正当竞争法》和《刑法》都将商业秘密界定为技术信息和经营信息。技术信息是指在产品生产和制造过程中的技术诀窍或秘密技术 ,非专利技术、专有技术 ,如产品的生产方案、工艺流程、配方、质量、监控等方面的技术。需要说明的一点是这里的技术信息不应该包括专利技术 ,因为专利技术是公布于世的技术信息。而商业秘密必须是权利人采取保密措施的技术信息 ,二者有质的区别。专利技术申请人公布其技术时 ,只是公布那些必要的技术特征 ,有一些附加的技术特征可以采取保密措施 ,对这些采取保密措施的技术特征就应该认定为商业秘密。经营信息是指与生产经营有关的保密资料、情报、计划、方案、经营决策 ,产品的推销计划、顾客名单、进货渠道、销售网络、价格等信息。但是从学者的学说和法院的判例来看 ,主要也是限定在技术信息和经营信息 ,有的国家具体的界定为技术或经营情报 (信息 )。

三：侵犯商业秘密罪损失数额的确定

根据《刑法》第二百一十九条的规定，侵犯商业秘密，必须“造成重大损失”，才构成犯罪，“造成特别严重后果”，才能判处三年以上七年以下有期徒刑。最高人民检察院、公安部关于《经济犯罪案件追诉标准规定》的规定，给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的，或者致使权利人破产或者造成其他严重后果的，应当予以追诉。《侵犯知识产权解释》第七条规定，给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密权利人造成重大损失”，给商业秘密权利人造成损失数额在250万元以上的，属于“造成特别严重后果”。

在司法实务中，被害人损失的计算是一个难点，法官通常参照相关法律、司法解释的规定计算。《反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

《不正当竞争案件解释》第十七条规定，确定侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。《专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”《专利纠纷规定》第二十条规定：“人民法院依照专利法第五十七条第一款的规定追究侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。

四：间接侵犯商业秘密的罪过形式

《刑法》第二百一十九条第二款规定，明知或者应知行为人具有“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”，“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密”，“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”的行为，仍获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密罪论。理论界一般将这种行为称为间接侵犯商业秘密的行为。对于这里的“应知”应如何理解，存在两种观点。

一种观点认为，应知是应当知道而不知，是一种过失的心理状态。有学者进一步解释为“应知”是“应当认识到自己的行为是侵犯权利人的商业秘密，或者应当认识到是他人通过非法手段获取的商业秘密，在应知情况下实施侵权行为时，却没认识到，符合疏忽大意的心理状态”。法条所说的“应知”是行为人负有“应知”义务的表达，至于行为人“应知”而未知，除了从过失角度去理解，别无其他罪过能符合。另一种观点认为，应知是推定明知，是一种故意的心理状态。我们认为，这里的应知是一种推定明知。

理由如下：第一，从刑法关于侵犯商业秘密罪的罪状设置看，第二百一十九条第一款规定的是直接侵犯商业秘密的行为，包括三种情况，即

（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。从逻辑上看，这三种行为是上游行为，而《刑法》第二百一十九条第二款规定的行为是下游行为。立法之所以规定第二百一十九条第二款，主要是从堵漏补缺的角度来考虑的，从社会危害性角度来说，第一款规定行为的社会危害性要大于第二款规定的行为，打击的重点应当是第一款规定的行为。但从第一款的罪状表述看，其行为只能由故意构成，这一点在理论上也没有争议。

既然如此，立法没有理由将社会危害性大的行为规定为只能由故意构成，而社会危害性小的行为反而可以由过失构成。而且，作为一个罪名而言，立法一般不能规定其中一部分行为只能由故意构成，一部分行为可以由过失构成，因为故意和过失反映的行为人的主观恶性相差太大，如果这么规定，有损于刑法的统一性评价标准，有违立法理性。

第二，从总体而言，侵犯商业秘密罪是一个轻罪，最高法定刑只有七年，而且最高人民法院规定可以自诉。对于轻罪而言，一般只是故意犯罪才有入罪的必要性，对于过失行为，可以通过其他法律手段调整。对于商业秘密来说，如果过失泄露商业秘密的，完全可以通过民事手段调整，没有刑事制裁的必要。

第三，从刑法整个侵犯知识产权犯罪的罪名来看，其他罪名都是只能由故意构成，从罪与罪的危害性的比较及罪与罪之间的协调来看，也没有必要规定侵犯商业秘密罪可以由过失构成。

五：【长昊商业秘密律师温馨提示】两高降低侵犯商业秘密罪入罪标准

2019年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于强化知识产权保护的意见》进一步明确加强刑事司法保护，加大刑事打击力度，明确提出“探索加强对侵犯商业秘密罪、保密商务信息及其源代码等的有效保护”。“两高”相关部门负责人表示，司法实践中，随着社会经济发展，知识产权犯罪新类型案件不断涌现，知识产权刑事案件，特别是侵犯商业秘密案件，争议问题较多，亟需出台相关司法解释予以明确和规范。
    刑法中的侵犯商业秘密罪中的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。侵犯商业秘密罪的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人就是权利人。
    我国刑法明确，侵犯商业秘密行为包括：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
    按照刑法规定，侵犯商业秘密罪的行为给权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
    相关部门负责人表示，商业秘密是由权利人自己采取保密措施保护的权利，不具有排他独占权，其本身界限相对模糊，国内外多方建议降低入罪标准，加大对商业秘密权利人的司法保护力度。

对此，司法解释根据司法实践需要降低了侵犯商业秘密罪的入罪标准。其中，扩充入罪情形，将因侵犯商业秘密违法所得数额、因侵犯商业秘密导致权利人破产、倒闭等情形纳入入罪门槛;根据司法实践的具体情况及征求意见期间多方意见，将入罪数额调整至“三十万元以上”。

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