随着刑法对法定犯的规制数量日益增加，普通人触法的风险也随之增大。在法庭上被告人或者辩护人常常以不具有主观故意、不知道是违法行为、“无意”触犯法律作为辩解或辩护理由，但法院裁判多是不屑于回应，甚至直接予以驳回。那么，违法性认识是否可以成为量刑时考量的因素，本文试做以下分析和探索。

一、违法性认识错误及违法性认识可能性

违法性认识错误起源于“事实错误免责,不知法律不免责”的古罗马法谚。它与事实错误相对应，指行为人对其在客观上符合犯罪的构成要件（构成要件该当性）的行为事实本身认识正确，但在主观上对该行为违反法律的性质认识错误，具体包括不知法律和误解法律两种情形。传统刑法理论中将“事实错误”与“法律错误”并列构成刑法错误论。事实认识错误早在西方中世纪时已经被用于作为抗辩理由，而关于不知法律或者法律认识错误，却一直不影响犯罪的成立乃至不影响量刑。

进入20世纪以后，各国理论界关于违法性认识的内容、违法性认识的本质、违法性认识在犯罪论体系中的地位、违法性认识错误的概念以及违法性错误的处理原则等问题展开了深入的研究，在此基础上，域外刑法学界一般认为：“所谓违法性错误，也称为法律上的错误，是指行为人的行为从客观上来看，尽管该行为是法律上所不允许的，但自己错以为允许，换句话说，是行为人由于错误而没有违法性意识的情况。”① 

在违法性认识错误对故意或者责任影响的探讨中，历来存在两种截然不同的观点，即“违法性认识不要说”和“违法性认识必要说”。经过理论上漫长的争论之后，越来越多的学者倾向于相对折衷的违法性认识可能性说，各国立法和判例也在向违法性认识可能性说接近。②甚至有学者认为，承认违法性认识错误也可成为辩护理由是一国刑法制度得以跻身于当代最先进的刑法制度之列的标志。③

违法性认识可能性，是指行为人实际上没有意识到违法性的场合，行为人如果意识的话，就能意识到的情况。④违法性认识可能性是对违法性认识错误的进一步细化。

具体而言，对这一要素的考察，并不需要积极地加以证明，而是在完成构成要件故意的证明之后，就可直接推定行为人具备违法性认识。只有当行为人以违法性认识可能性作为辩解理由提出异议（即存在违法性认识错误）的情况下，才需要对这一错误是否属于可以避免的错误进行审查。

而错误是否可以避免则涉及到违法性认识与故意和罪责理论之间的关系。

故意理论认为，故意乃是一种罪责要素，它在构成要件实现的知与欲两要素之外，还尚须具备违法性认识。若欠缺违法性认识，则其行为即因欠缺故意要素，而不能成立故意犯罪。

罪责理论则认为，违法性认识可以从构成要件故意中分离，而属一个独立的罪责要素。假如欠缺违法性认识，则根本不致影响故意的成立，只不过影响罪责而已。

罪责理论在目的行为论的影响下，现已成为占统治地位的主流观点。理由是，若采故意理论，则大量的故意行为，均会以行为人主观上欠缺违法性认识而不能成立故意犯罪，无疑增加了裁判上的困扰，且有纵容犯罪之嫌。若采罪责理论，行为人主观上欠缺违法性认识，并不足以否定故意的存在，仅影响罪责的程度。

二、自然犯与法定犯划分之下的违法性认识错误

自然犯，是指借助社会伦理规范就可知道行为违法性的犯罪。对自然犯的违法性认识，应建立在道德直觉的“知法推定”基础上。美国刑法学家弗莱彻教授认为，“如果某人没有意识到强奸或者杀人是违法的，人们可以正当地期待一个心理疾患证明，以便说明这是一个可信的主张。”司法实践中除常见的的杀人罪，盗窃罪、抢劫罪等自然犯犯罪外，另外一些自然犯的犯罪行为，尽管行为人以不知法作为辩解理由，但应推定该错误是可以避免的。如生产、销售假药罪，伪造货币的犯罪等，不但为传统社会道德伦理所不许，而且在现代任何社会中对这类犯罪均不会将其认定为不知法律的认识错误。

法定犯，是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪，换言之，法定犯不以维护传统伦理道德为目的，而是侧重于现代社会秩序的维护。

 有学者称，我们的社会进入了法定犯的时代，修法频率日益加快，价值观逐渐多元，仅凭日常普通人的生活常识难以轻易而知的法定犯规定不断涌现。⑤即“一个多元社会里充斥着影响生活各个领域的刑事制裁，不可能指望每个人都知道什么是刑法，什么不是刑法。”⑥  

在很多法定犯的犯罪中，被告人经常辩解：“不知道是犯罪，或根本没想去犯罪”，而这些辩解又往往会得到普通民众的理解，站在普通民众的角度来看，换做是自己，可能也会因此而触犯法律。笔者认为，案件的审理和裁判如果完全不考虑普通大众朴素的正义直觉，那么将有可能降低法律的权威性和可预测性。

三、司法实务中的违法性认识错误及认识可能性观点探析

国内刑法理论界早已经开始对违法性认识错误进行深入的研究，并且也在借鉴域外国家的一些经验，比如日本的违法性认识可能性。而在司法实务中，尤其是辩护律师当中，以此作为辩护观点的则凤毛麟角，究其原因很重要的一点是因为一旦提出违法性认识错误的辩护观点，那么往往意味着做无罪辩护，而在现有法律规制和传统刑法观念的约束下，这一辩护观点几乎是不可能得到法庭采纳的。但是否违法性认识错误以及认识可能性在我国的司法实践中根本就毫无用处，进而印证了 “违法性不要说，说了也无用”的观点。

本文对此有不同的看法，并将以辩护人的立场来探析违法性认识错误以及认识可能性在法定犯场合下的罪责辩护。

（一）对行为人的犯罪行为、生活环境以及知识背景的考察

1.在部分法定犯犯罪的案件中，行为人的犯罪证据和相关事实都比较确实充分，在笔录供述中对自己的行为也毫无掩饰和隐匿。同时，在犯罪行为方式上没有采取任何的逃避监管，或向同案传授、规避法律的方法等。这一类犯罪行为人往往直到被司法机关追究刑事责任时，才意识到自己的行为是犯罪。

 2.对一些涉及金融或非法经营的犯罪，行为人的受教育程度、专业知识背景、相关从业经历等对其主观上是否具有违法性认识错误以及认识可能性有着重要的影响。现实生活中，个体在社会地位、受教育成都上的差异会导致个体的认识能力高低不同。对于一些老人、受教育程度比较低或者生活在偏僻地区的人，就需要考虑他们的法规范认识能力的有无和高低，缺乏法规范认识能力或认识能力偏低的行为人，其在客观上非常容易缺乏获取法律规范的一般能力（违法性认识可能性降低），尤其是一些与现代社会方式存在紧密联系的法律，例如行为人只有小学文化，或文盲，而涉嫌的犯罪则为金融类犯罪（例如非法吸收公众存款罪），那么其违法性认识能力就会比较低。

 3.行为人在实施犯罪行为时其有理由相信所实施的行为是合法的。在一些案件中，行为人的行为不是孤立的，而是具有参照性。例如在单位犯罪中，涉案单位的经营行为，不但有广告宣传，甚至还有新闻采访报道，并持续时间很长，在此情况下，行为人加入到该单位的经营或作为加盟商，其有理由相信自己的行为不是犯罪。

上述观点并非笔者无的放矢，在《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》中对上述部分主观违法性认识做了原则上的规定：“对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。另外，实践中还存在犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解。如果上述辩解确有证据证明，不应作为犯罪处理……”。

 虽然该纪要仅针对互联网金融犯罪，但其对主观违法性认识的规制意义远超互联网金融犯罪，也说明主观性违法认识的理论观点正在被纳入到司法实务中层面当中。

（二）无罪辩护与罪轻辩护的现实性选择

除上述纪要中的互联网金融犯罪有可能因主观违法性认识而不作为犯罪处理外，大多数法定犯的犯罪场合下，以违法性认识错误做无罪辩护难以得到法庭的认可，据此，在缺少法律规制做依据的前提下，以违法性认识错误做罪轻辩护可能是比较现实的选择。

从责任主义的角度来看，人身危险性、主观恶性和社会危害性是我国刑法学中的三个基本范畴，更是刑事责任确立和承担的基础。因此，在部分法定犯的犯罪场合下，依据现行法律规制和裁判原则，虽然法院都会认定符合犯罪构成并承担刑事责任，但违法性认识可能性越低，则意味着其行为本身的人身危险性、主观恶性和社会危害性也就越低，从技术层面来讲，可摒弃过去粗糙、笼统的“缺乏主观故意”的观点，引入违法性认识错误以及认识可能性，将主观故意进行精细的二元划分，在客观事实和证据没有争议的情况下，以主观上的违法性作为辩护切入点，以期达到从轻处罚的目标。

因此，笔者认为违法性认识错误以及违法性认识可能性应当成为未来法定犯犯罪案件中各方所必须关注的争议焦点。

参考文献

① (日)大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第261

页。

②(日)松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第201页。

③(意)杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第260页。

④(日)大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民出版社2008年版，第312页。

⑤车浩：“法定犯时代的违法性认识错误”，《清华法学》2015年第4期，第26页。

⑥(美)乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第532页。