追诉漏罪时，前罪缓刑考验期已满的，不应撤销缓刑数罪并罚

追诉漏罪时，前罪缓刑考验期已满的，不应撤销缓刑数罪并罚

依照《刑法》第七十七条规定，缓刑考验期内发现漏罪的，应撤销缓刑数罪并罚。但当被告人的漏罪发现时间不在缓刑考验期内，漏罪被发现时其缓刑考验期已满的，法院撤销缓刑数罪并罚的，于法无据。

一、关于第一个问题，综合分析如下：

《刑法》第七十七条的规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的……”如果光看字面文字，确实有两种理解：一是在缓刑考验期限内犯新罪，或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，此种理解，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不要求“在缓刑考验期限内”，也就是没有时间限制。二是在缓刑考验期限内，犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，此种理解，犯新罪和发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，均要求“在缓刑考验期限内”。

一审法院采取了第一种理解方式，二审法院采取了第二种理解方式，我们认为，后者更为可取，理由如下：

(一)刑法七十七条的本意即为：无论是“犯新罪”，还是“发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的”，都要求在“缓刑考验期限内”，如果后者不要求时间限制，那么法条就应该表述为“在缓刑考验期限内犯新罪，或者任何时间发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的……张明楷教授也认为[1]：“在经过了缓刑考验期后才发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应否撤销缓刑?本书持否定回答。因为刑法第七十七条明文规定，只有在缓刑考验期内发现判决宣告前还有其他罪没有判决，才能撤销缓刑;既然在缓刑考验期内没有发现判决宣告前还有其他罪没有判决，就不能撤销缓刑，只能对新发现的罪作出判决并执行。”

(二)缓刑考验期满，才发现漏罪，前罪刑罚已经不再执行，如果撤销缓刑，相当于把已经执行的刑罚予以撤销，重新执行，有违一事不再罚的基本原则。另外，设立数罪并罚制度的目的是为了解决量刑时如何处理宣告刑和正在执行的刑罚之前的关系问题，无论是犯新罪，还是发现漏罪均要求刑罚未执行，或未执行完毕。将已经执行完毕的刑罚作为数罪并罚的适用对象不符合法律逻辑，只有一罪未执行的情况下，也没有适用数罪并罚的必要性。

(三)“发现判决宣告前发现漏罪”，如果没有时间限制，是否意味着，在缓刑撤销之后，无论过了多少年，只要发现漏罪，都要撤销缓刑?

(四)缓刑和假释都是一种刑罚执行方式，而且都是通过社区矫正的方式，因此，我们可以参考《刑法》关于假释的规定，来确定七十七条的涵义。

《刑法》第八十六条规定：

被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。

在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。

被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。

(四)在法条规定不明确的情况下，根据罪刑法定原则，没有规定可撤销的情况下，应当推定为不可撤销。在法条有两种解释的情形下，应按有利于罪犯的原则解释，而不能做不利于罪犯的原则去解释。

二、“发现判决宣告前还有其他罪没有判决的” 是指哪一个“判决宣告前”，是指正在审理的漏罪的判决，还是指已经审理的前罪的判决?

笔者认为，如果把该条意思理解为前罪判决，那么前罪判决之后，后罪判决之前，如果还有其他漏罪的话，就无法追诉。故此处的 “判决宣告前”应当理解为是指正在审理的漏罪的判决宣告前。如果按此理解，本案判决宣告以前，前罪已经判决并执行完毕，并不存在还有“其他罪没有判决”的情况。

综上，关于《刑法》第七十七条的理解，无论是从条文涵义，立法精神，实践操作，还是从有利于被告人的解释原则来看，第二种解释更为准确、合理。也就是，无论是犯新罪，还是发现漏罪，都应当在缓刑考验期间发现，才能撤销缓刑。

而本案，公安机关发现被告人作案线索时，被告人缓刑考验期已满，前罪刑罚已经执行完毕，故不应当再撤销缓刑。只需就新发现的罪单独作出判决即可。

另外，被告人前罪已经接受惩罚并执行完毕，如果其在前罪判决时，同时说出本案罪行，可能构成坦白或自首，而且本案也因为前罪判决时未如实供述本案罪行，未对被告人适用缓刑。故不撤销缓刑，并不是对被告人的放纵，而是罚当其罪。