运输假烟是否构成非法经营罪
河南天昭律师所 张胜利
案件是这样的：货主来到货运部找到司机，说是运输一批电器到四川。当时，司机与货主就货物数量、运费等达成口头协议。几天后，根据货主指示，司机驾车来到仓库。货主却告诉司机：这一趟不运电器了，运输香烟。货物数量、到货地点、运费等不变。到达四川后，烟草稽查部门查实，所运香烟全部属于假烟，且价值162万元。货主被判为假冒注册商标罪。司机也被定为非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑2年，罚金2万元。
河南电台农村广播“法制热线”节目的编导们接到了这个案件。主持人王芳特别邀请我与另外一位法律人士进行探讨。现将本人在节目中的认识与观点形成文字，予以深化，以飨各位。
新闻人的敏感性让我们法律人深感震惊。对于司机的非法经营罪，本律师确实深表怀疑，也不能认同法院判决结果。
确实，烟草制品是列入专营、专卖物品的——《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草法实施条例》对此均有明文规定，笔者对此没有任何异议。
那么，烟草的运输行为是否属于犯罪呢？
一般情况下，破坏市场经济秩序罪均有盈利、谋取非法利益或暴利的特征。故而，破坏市场经济秩序罪一般是有一系列的、不同主体参与的环环相扣的行为所组成的。该类罪行与直接的侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪明显不同。破坏市场秩序罪的系列行为可能包括生产（假冒）、销售、运输、持有（储藏）、购买、使用等。比如假币类的犯罪，就包括以上的所有环节的行为；而且刑法明文规定了不同的行为构成不同的罪名，不同行为的法定刑也是大不相同的。
查阅刑法，我们发现——刑法没有直接规定运输假烟是一种犯罪行为；运输烟草制成品或假烟的行为也没有列入、包括在其他有关的罪名中——因此我们不能主观的、自由的延长犯罪行为打击链条。
那么，运输行为是否属于非法经营罪中的经营行为呢？
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的------（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；”
营运是一种经营，但营运不是专营，它没有列入国家垄断经营、统一管理的范畴。营运与烟草、食盐的专卖、专营是完全不同的。
《中华人民共和国烟草专卖法》第3条：国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。《中华人民共和国烟草专卖法实施条列》第6条：烟草专卖许可证分为：(一)烟草专卖生产企业许可证；(二)烟草专卖批发企业许可证；(三)烟草专卖零售许可证；(四)特种烟草专卖经营企业许可证。由此可知，目前我国对于烟草专卖、专营的许可仅仅限于生产行为、批发行为、零售行为——运输烟草的车辆与企业无需取得专营许可，也无法取得专营许可。
那么能否说烟草专卖品的运输是自由的呢？也不是。
国家为了加强烟草专卖品的管理，也建立了烟草专卖品运输许可制度。但是，根据《烟草专卖品准运证管理办法》第13条准运证申请条件，根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第55条第三项：承运人明知是烟草专卖品而为无准运证的单位、个人运输的，没收违法所得，可以并处违法运输的烟草专卖品价值10％以上20％以下的罚款——由此可知，准运许可的办理义务与权利应该属于货主，而不是承运人；也就是说，司机负有准运证的审查义务，却没有行政许可申办义务。当然，该批假烟，货主是无法获得准运许可的。实际上，如果按照该案主办法官的法律逻辑，即使所运货物不是假烟，也同样构成非法经营罪——因为假烟、真烟不是非法经营罪的关键。
当然，本律师同样认为，司机没有审查烟草制成品准运证明而运输的行为，肯定是行政违法行为，应该接受行政处罚：没收其运费所得，并对其进行罚款。但行政违法与犯罪是有明显区别与明确界限的。
在刑法没有修改之前，运输假烟的行为并不构成任何犯罪，司机自然也不构成非法经营罪。如同１９９８年４月１８日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》之前的传销不能被定为非法经营罪一样。
二零零八年十二月二十六日于郑州